La notion de droit

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De plus, il ne suffit pas qu'une décision jurisprudentielle soit prise une fois pour qu'on puisse parler de jurisprudence fixée, quand bien même l'arrêt viendrait d'une juridiction supérieure. Il faut pouvoir observer la permanence d'un même principe de solution lors de cas similaires. Mais cette répétition dans le temps doit être accompagnée d'un principe clair pour que la jurisprudence soit aisément applicable.

L'art. 5 du Code civil interdit les arrêts de règlement, c'est à dire qu'à l'occasion d'une affaire particulière dont il est saisi, le juge pose une règle générale qui aurait vocation à s'appliquer à l'avenir chaque fois qu'une situation de nature identique se présenterait. Les juges ne peuvent se lier pour l'avenir par les décisions qu'ils rendent. Quelles sont les conséquences de ce principe ?

B) La conception de la jurisprudence, instabilité, évolution et modernisation.

Rien n'empêche les juridictions du fond de ne pas appliquer la jurisprudence des juridictions supérieures, on dit qu'elles résistent. Cette résistance peut être à l'origine d'un revirement jurisprudentiel si de nouveaux éléments viennent bouleverser l'interprétation de la norme. Ainsi, la jurisprudence est susceptible de changer au cours du temps. Cette instabilité est propice au phénomène de rétroactivité de la règle jurisprudentielle. En effet, les revirements de jurisprudence peuvent intervenir durant une affaire et changer l'issue d'un procès. Ce ''problème'' a engendré de nombreux cas où la partie désavantagée s'est sentie privée d'un procès équitable selon l'art ; 6, §1 de la Convention des droits de l'homme. Mais la Cour de cassation dispose que « nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée ». S'il est vrai qu'elle peut changer, chose par ailleurs assez rare car les juges ont tendance à appliquer la jurisprudence habituelle, on considère qu'elle s'améliore. La nouvelle interprétation reposant à chaque fois sur de nouveaux éléments, la jurisprudence s'adapte. On pourrait même parler de modernisation. Elle n'en sort que plus forte.

Pour revenir sur l'aspect antique de la jurisprudence, celle-ci reposait sur la connaissance des coutumes, alors appelées mores gentium, par les pontifes. C'était à l'époque la seule source de droit. Aujourd'hui, qu'est-ce-qui fait la force de la coutume ? A-t-elle perdu de son pouvoir ?

III- La coutume, un droit ancien instinctif en conflit avec la loi.

Chapeau : La force juridique de la coutume provient de son processus d'élaboration et de son ancienneté, ces deux aspects étant liés. Sa valeur reste cependant relative à la situation présentée.

A) Explication de la force de la coutume.

La coutume, on l'a vu à travers sa définition en introduction, est définie par son processus de conception. Elle est caractérisée par deux éléments : l'élément matériel d'une part, et l'élément psychologique d'autre part.

L'élément matériel, objectif, consiste en la répétition au cours du temps d'un même comportement, par exemple, le fait pour une femme mariée de porter le nom de son mari, pendant une longue période. Cela suppose de l'habitude une certaine ancienneté. Ne dit-on pas « Une fois n'est pas coutume. » ?

L'élément psychologique, subjectif, repose sur le fait que l'usage de ce comportement devient obligatoire selon l'opinion générale. La communauté doit ''croire'' que l'habitude est devenue une règle de droit pour que ce soit le cas. On parle ensuite de coutume.

La coutume est donc adoptée spontanément par les sujets de droit et doit être distinguée de toute autre norme provenant de l’État ou de ses représentants (juges). Elle ne partage pas moins les caractéristiques des autres normes de droit : la coutume est générale et impersonnelle.

La coutume a cependant largement perdu de sa force normative avec l'essor progressif de la loi.

B) Les limites de son application

Il existe trois types de situations qui peuvent se présenter :

- La coutume obligatoire en vertu de la loi, coutume secondum legem.

Dans ce cas, la loi précise qu'il faut se reporter à la coutume pour régler le litige. C'est pas exemple le cas de l'art. 671 du Code civil : « Il n'est permis d'avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus. »

- La coutume remplace la loi inexistante, coutume praeter legem.

Il arrive que la loi ne résolve pas tous les problèmes. Dans ce cas, c'est la coutume qui s'applique. Il y a deux raisons à cela. La première étant que le législateur, au fait de la coutume, n'a pas cru utile de voter une loi pour confirmer la coutume. Deuxièmement, il est bien plus aisé de se fier à la coutume lorsque la loi ne dit rien. Par exemple, la règle fixant le nom de la femme mariée.

- La coutume contredit la loi, coutume contra legem.

La coutume ne prime, en théorie, jamais la loi. En effet, la loi ne peut être invalidée par une coutume. Elle doit donc nécessairement s'appliquer. Il existe cependant des contre-exemples comme le don manuel.

La force juridique de la coutume est donc largement dépendante de la loi même s'il est vrai que la coutume continue de régir certains domaines comme les usages portuaires. De plus, elle survit dans les lettres des différents codes établis par l'autorité étatique car elle était la source principale de droit jusqu'à la Révolution de 1789. Elle a donc logiquement laissé sa marque.

Cependant, seuls les spécialistes peuvent prétendre respecter ce principe dans leur domaine particulier du fait de la complexité croissante et de la rédaction imprécise des textes. Alors pourquoi conserver ce principe puisqu'il semble inapplicable ? Tout simplement parce que ne pas l'appliquer aboutirait à une situation impossible où il serait trop aisé