Droit des contrats notions avant reforme

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- §4. La volonté de créer une obligation

La présence d’une obligation et la volonté de créer cette obligation sont des éléments caractéristiques du contrat. La présence d’une obligation permet de distinguer ce qu’on appelle un contrat de ce qu’on appelle une convention. La convention est tout accord de volonté destiné à produire un effet de droit. La convention produit tout type d’effet juridique alors que le contrat ne crée que des obligations. Le contrat est donc un type particulier de convention. Tout contrat est une convention mais toute convention n’est pas un contrat.

La volonté de créer des obligations amène à faire une différence entre le contrat et les engagements, les accords de volonté que les parties n’ont pas voulu rendre obligatoire. L’engagement d’honneur est un engagement que l’on prend mais il est expressément indiqué par les parties qu’elles ne souhaitent pas que cet engagement puisse faire l’objet d’une action devant les tribunaux.

En France le juge est très réticent à reconnaître que les parties aient voulu exclure que leur engagement engendre des effets de droit. Cette situation se distingue de ce que fait le juge dans les pays du Common Law. Dans ces pays, le juge accepte beaucoup plus facilement de dire que les parties ont voulu exclure l’application du droit. L’enjeu pratique de cette observation c’est que dans le commerce international les engagements d’honneur sont fréquents.

- Section 2. L’inspiration du droit des contrats

On constate que les solutions que l’on rencontre aujourd'hui en droit des contrats s’expliquent par la prise en compte de deux considérations :

- La nature de l’obligation

- La place de la volonté

On constate que le droit positif est l’héritage de l’évolution de ces deux choses.

- §1. L’évolution de la nature de l’obligation

Ce que peut obtenir effectivement le créancier dépend directement de la conception que l’on adopte de ce lien de droit particulier. Ce que l’on constate c’est que cette conception a évolué dans le temps et elle a profondément changé. Si on remonte aux origines, on peut dire que l’obligation était considérée exclusivement comme un lien de personne à personne. La première caractéristique de l’obligation en droit romain c‘est que le créancier titulaire de l’obligation se voit reconnaître des droits sur la personne même du débiteur. Si le débiteur n’exécutait pas ce qu’il devait, le créancier pouvait agir sur la personne physique du débiteur. Suivant les époques les mesures prises par le créancier ont varié. La seconde caractéristique du lien d’obligation c’est de dire que l’engagement ne peut exister qu’entre les personnes qui ont donné naissance à ce lien. C’est un lien intransmissible, seul le créancier d’origine peut en user et seul le débiteur peut y être tenu. Le créancier ne peut agir que sur son débiteur. Cela veut dire qu’en cas de décès du débiteur, l’obligation s’éteignait. Réciproquement, seul le créancier pouvait demander l’exécution de l’obligation, personne d’autre ne pouvait agir et en particulier, le créancier ne pouvait pas vendre son droit d’action. Si la dette était à terme, le créancier ne pouvait pas toucher l’argent avant l’arrivée des peines, il ne pouvait pas céder sa créance contre un prix, il ne pouvait pas valoriser la valeur que représentait la créance. Progressivement cette conception a été abandonnée et aujourd'hui on est arrivé à une conception quasiment inverse de l’obligation. Depuis 2001 la dimension personnelle de l’obligation et corrélativement la valeur économique que représente l’obligation est devenue la préoccupation principale. Aujourd'hui, quand une obligation est souscrite, le créancier n’exerce palus la contrainte sur la personne du débiteur. La contrainte qu’exerce le créancier s’exerce sur le patrimoine du débiteur. La pression du créancier se traduit par le fait que le créancier est titulaire de ce que l’on appelle un droit de gage général. Le droit de gage général signifie que le créancier peut s’en prendre à tous les biens du débiteur pour se faire payer. Concrètement si le débiteur ne s’exécute pas pour une raison qui tient à lui, son créancier va pouvoir saisir n’importe quel bien du débiteur, faire vendre le bien saisi et récupérer l’argent qui résultera de la vente. Corrélativement la crainte d’un débiteur de voir ses biens saisis l’incite à exécuter ce qu’il doit. L’obligation n’est donc plus exclusivement un rapport entre personne, c’est aussi une valeur économique qui a progressivement obtenu une certaine autonomie en ce sens que progressivement la valeur économique que représente l’obligation s’est détachée de la personne du débiteur et de la personne du créancier. L’obligation est ainsi quelque chose qui a une vie autonome et qui continue à exister même quand il y a un changement de créancier et de débiteur. Malgré le décès du débiteur, l’obligation est maintenue et garde toute sa valeur. De la même façon, du coté du créancier, il peut y avoir des changements de titulaire de la créance sans que cela affecte le contenu de l’obligation ; c’est ce que l’on appelle session de créance. Cette session de créance est parfaitement valable et elle est extrêmement courante.

La conception classique : autonomie de la volonté et ordre public. L’obligation a donc évolué vers une patrimonialisation de plus en plus importante, corrélativement, la dimension personnelle a décliné. Cette patrimonialisation est la première évolution qui inspire le droit des contrats et la seconde inspiration est l’évolution de la conception que l’on a de la volonté. Il y a une évolution sur la place de la volonté individuelle dans la création des obligations. Dans l’approche classique il y a un principe de base appelé principe d’autonomie de la volonté. Cela désigne le fait que la volonté de l’homme peut se lier elle même toute seule. Dès lors que deux personnes se sont mises d’accord et que l’une s’est déclarée obligée envers l’autre, le droit doit respecter cet engagement. La volonté de l’homme et sa volonté seule justifie que l’engagement soit obligatoire.

Le droit a un rôle passif par rapport à la volonté et doit assurer l’exécution de la volonté qui a été consentie. Il n’intervient que pour canaliser les moyens de pression que le créancier lui a donné