La cristallisation de la coutume en droit international public

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Une fois codifiée, une règle coutumière peut par la suite être incorporée à un traité international. Celle-ci peut alors avoir un fondement coutumier, mais également un fondement conventionnel. Ainsi, comme le précise la CIJ dans son arrêt du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, « le fait que les principes [...] sont codifiés ou incorporés dans une convention multilatérale ne veut pas dire qu'ils cessent de s'appliquer en tant que principe de droit coutumier, même à l'égard des pays qui sont partis aux dites conventions » et elle démontre également que les domaines règlementés par l'une et l'autre source de droit ne se recouvrent pas tjr exactement et les règles n'ont pas le même contenu.

Aussi, une règle coutumière peut avoir un double fondement, c'est-à-dire coutumier et conventionnel. Or, il n'existe pas de hiérarchie entre ces deux sources du droit international. De ce fait, une norme coutumière peut se voir reconnaître une double valeur juridique. Par conséquent, pour un Etat partie au traité, la norme coutumière aura à la fois une valeur coutumière et une valeur conventionnelle. De surcroît, le caractère obligatoire de cette norme vaut également pour les Etats qui n'ont pas ratifié ce traité, ainsi que pour ceux n'ayant pas participé à l'élaboration de la coutume. Quoiqu'il en soit, une fois une règle coutumière inscrite dans une convention de codification et converti en norme écrite, la preuve de la coutume est facilitée puisqu'on la CIJ peut directement se référer au texte conventionnel.

La coutume internationale nécessite donc une pratique générale et constante des Etats motivée par la conscience d'une obligation juridique. De plus, cette coutume peut faire l'objet d'une codification assurant une plus grande sécurité juridique. Or, la cristallisation de la coutume peut connaître certaines limites, et ne pas s'appliquer nécessairement à l'ensemble des Etats.

II- Les limites quant à la cristallisation de la coutume

Dans certains cas, face aux difficultés que peut connaître la CIJ dans sa recherche d'une norme coutumière, celle-ci peut se référer aux actes unilatéraux des organisations internationales qui jouent parfois un rôle important dans la cristallisation d'une règle coutumière. Mais plusieurs conditions sont exigibles (A). De plus, tous les Etats ne sont pas toujours nécessairement soumis au caractère obligatoire d'une coutume (B).

A- L'interprétation normative de la règle coutumière

Les organisations internationales disposent d'un pouvoir normatif d'adopter des normes qui peuvent s'exercer à l'égard des Etats Membres, c'est-à-dire dans le cadre de l'organisation externe de l'organisation. En effet, celles-ci peuvent adopter des recommandations qui sont des actes par lesquels elles invitent tel ou tel destinataire à adopter un comportement déterminé. Ces recommandations ne disposent donc pas de force juridique.

Cependant, dans son avis consultatif Licéité de la menace ou de l'utilisation d'arme nucléaires du 8 juillet 1996, la CIJ a rappelé que « les résolutions de l'Assemblée générale, même si elles n'ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative », rajoutant qu'«elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l'existence d'une règle ou l'émergence d'une opinio juris ». Ces résolutions, en l'espèce de l'Assemblée générale des Nations-Unies, peuvent donc traduire l'opinio juris et être à l'origine du processus coutumier dans le cadre de l'élaboration de la coutume sauvage, c'est-à-dire lorsque l'élément psychologique de la coutume précède la pratique des Etats. Cette inversion du processus coutumier s'explique par un besoin de droit des Etats, faisant généralement suite à une résolution de l'Assemblée générale, et qui va être à l'origine d'une coutume, c'est-à-dire suivi de la pratique des Etats. De plus, l'article 13 de la Charte des Nations Unies précise que « l'Assemblée générale [...] fait des recommandations en vue […] du développement progressif du droit international et sa codification ».

Ainsi, la CIJ peut être amenée à se référer à ces résolutions pour conclure à l'existence d'une norme coutumière qui par la suite peut faire l'objet d'une codification. Mais plusieurs conditions sont à respecter et la CIJ énonce dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 que « pour savoir si cela est vrai d'une résolution donnée de l'Assemblée générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions d'adoption ; il faut en outre vérifier s'il existe une opinio juris quant à son caractère normatif ». Par conséquent, plus la résolution rencontre de votes favorables, plus la CIJ peut lui reconnaître facilement une valeur normative.

B- La règle de l'objecteur persistant

La coutume internationale une fois qu'elle existe, est obligatoire à l'encontre de l'ensemble des Etats de la scène internationale, que ceux-ci aient participé ou non à son élaboration. De plus, lorsque cette coutume a été codifiée, les Etats parties sont également tenus par une obligation conventionnelle en plus de celle coutumière. En outre, concernant la coutume régionale reconnue pour la première fois par la CIJ dans son arrêt du 20 novembre 1950 concernant l'Affaire du droit d'asile, la Cour exige la pratique d'une grande majorité des Etats concernés voire de la totalité qui sont donc soumis au caractère obligatoire de la coutume.

Cependant, un Etat peut émettre une objection persistante lors de la formation d'une coutume, ce qui signifie qu'il doit montrer à de multiples reprises son opposition à son égard. On parle alors de l'Etat objecteur persistant à qui la norme coutumière ne sera pas opposable. Il s'agit en d'autres termes d'un « droit de réserve » sur certaines coutumes internationales, ce qui n'empêche pas pour autant la formation de la coutume. Mais pour que cela soit possible, il est indispensable qu'il exprime son opposition dès le commencement du processus de formation de la coutume. En effet, il est impossible en droit qu'un Etat s'oppose à une norme coutumière alors que celle-ci achevée son processus d'élaboration.