Juge et légilsteur dans l'élaboration du Droit administratif

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D'autant plus, si le juge n'est pas lié par sa propre règle, l'administration et les particuliers, eux, sont pratiquement tenus de s'y conformer. Lorsqu'ils l'enfreignent, le juge applique à cette violation les mêmes sanctions qu'à celle des règles écrites. Il en résulte, chez les administrateurs et les administrés, le même sentiment d'obligation, à l'égard de la règle jurisprudentielle, qu'à l'égard de la règle écrite. Ainsi, la règle jurisprudentielle présente tous les caractères de la règle de droit.

Le débat sur la valeur juridique de la jurisprudence s'est manifesté avec éclat à propos de sa création la plus remarquable, celle des principes généraux du droit.

B. L'énonciation de principes généraux de droit par la jurisprudence du Conseil d’État.

Les principes généraux du droit (PGD) constituent une source importante dans la légalité administrative, il s'agit de principes non écrits, non expressément formulés dans des textes mais qui, dégagés par le juge et consacrés par lui, s'imposent à l'administration dans ses diverses activités. Ils se retrouvent dans la jurisprudence du CE depuis un demi-siècle, et constituent une source récente nouvelle de la légalité.

Les PGD sont le pré carré du CE, le fleuron de sa jurisprudence, apparus après les temps troublés de la Seconde Guerre mondiale lorsque les droits et libertés étaient particulièrement malmenés. Le CE en consacre l'existence dans deux arrêts célèbres : arrêts « Dame Trompier-Gravier », CE 5 mai 1944 et « Aramu », CE,26 octobre 1945. Il continue de révéler de nouveaux principes et l'ensemble se présente de manière hétéroclite, mêlant de grands principes fondamentaux (égalité, liberté), qui sont également affirmés par la Constitution et les textes communautaires, à des principes spécifiques d'application pratique. Un premier groupe rassemble les principes exprimant la tradition politique libérale des droits de l'homme et du citoyen comme par exemple, l'égalité des usagers du service public : CE, 9 mars 1951, « Société des concerts du Conservatoire », égalité des citoyens devant la justice, égalité des usagers du domaine public, etc. Un deuxième groupe réunit les principes essentiels du fonctionnement de la justice et de la protection des administrés avec le célèbre arrêt « Lamotte », CE, 1950, où tout acte administratif peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, ou encore, tout jugement prononcé en dernier ressort peut faire l'objet d'un recours en cassation, principe des droits de la défense, etc. Il existe encore un troisième groupe qui consacre les principes d'équité économique et sociale.

Les PGD ont une valeur supérieure à celle de tous les actes administratifs qui, même les décrets du rang le plus élevé, doivent les respecter. Dans un important arrêt du 26 juin 1959, « Syndical général des ingénieurs conseils », le CE estime que les PGD s'imposent aussi aux règlements autonomes. Certains en ont conclu que les PGD avaient désormais une valeur constitutionnelle. L'arrêt précité, en faisant état, contrairement aux décisions antérieures, de l'insertion de certains principes dans le Préambule constitutionnel, paraissait confirmer cette interprétation.

La distinction entre principes à valeur constitutionnelle et les principes à valeur législative est capitale en ce qui concerne la compétence du législateur : Le Cons. const. lui impose le respect des principes à valeur constitutionnelle, mais lui reconnaît le pouvoir de déroger aux principes de niveau inférieur. Pour le juge administratif, tout se passe comme si les PGD se situaient dans la hiérarchie des règles de droit, au-dessous de la loi, puisqu'il ne peut sanctionner directement la violation des PGD par le législateur, mais au-dessus de tous les actes de l'exécutif, décrets ou ordonnances. L'essor contemporain des grands principes directeurs de droit positif correspond à la recherche de stabilité et de sécurisation que notre époque troublée attend du Droit. Les grands principes sont le contrepoids à l'émiettement des valeurs, des acteurs et des systèmes, à leur fragilité et à leur instabilité.

II. Une tentative de collaboration entre législateur et juge en vue de l'élaboration du droit administratif.

La loi est, avec la Constitution, qui lui donne son assise, la source écrite nationale du droit administratif avec le règlement. C'est un acte de souveraineté qui a longtemps fait l'objet d'un culte, voté par les représentants de la Nation, expression de la volonté générale, elle était conçue par les révolutionnaires de 1789, héritiers des Lumières, comme une œuvre de perfection inspirée par la raison. Ainsi, en droit administratif, le législateur, face à l'importance des règles jurisprudentielles, est désireux de codifier ce droit spécial (A), de plus, il existe une certaine corrélation entre juge et législateur dans l'élaboration du droit administratif au regard du principe de légalité (B).

A. Un législateur désireux de codifier ce droit spécial.

Les récentes codifications très nombreuses semblent avoir réduit le rôle de la jurisprudence. Mais la réalité est différente : du fait de la multiplication des sources, des contradictions pouvant exister entre les textes, des difficultés d'interprétation, le juge garde un rôle primordial, même s'il est moins créateur de droit administratif proprement dit.

En matière administrative, le juge a incontestablement un pouvoir créateur de droit, quand bien même ce dernier est limité par le principe de légalité. Mais face à toute cette jurisprudence, le législateur, dans un besoin de sécurité juridique, d'accessibilité et d'intelligibilité, exprime le besoin de codifier le droit administratif. Peut être s'agirait-il de subordonner encore plus l'administration à la règle de droit, d'uniformiser le droit. Un État de droit comme la France se doit d'être un État dans lequel l'administration ne peut agir qu'en respectant des règles préexistantes, règles de droit qui légitiment dès lors son action.

Il n'existe pas, en droit administratif, de codification au sens du droit privé. Il n'y a qu'une codification « à droit constant », qui est un pis-aller, mais singulièrement utile cependant. La codification répond à l'objectif de valeur constitutionnelle