Emergence et constitution des droits locaux

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Cependant il existe des rapport qui sont horizontaux : ce sont les rapport entre familles par exemple. Les familles vont formuler entre elles des règles de droit public et privé qui vont se combiner et être appelées coutumes car elles découlent d'habitudes. Les convention entre familles sont appelé convenances.

Au XIIe et XIIIe siècle, l'Europe de l'Ouest est une vraie mosaïque de droit locaux. Ces droits locaux sont appelé coutume et sont développé en ressort, on parle ressort coutumier (et ces ressorts correspondent aux seigneuries). Il arrive qu'il y ait des des zones relativement homogènes, comme le duchet de Normandie où il y a une seule grande coutume. Sous l'impulsion d'un Duc assez puissant, se seront les aînés mâles qui recueilleront la succession. Dans le sud ouest ou en Bretagne on a une superposition de coutumes régionales et beaucoup plus locales. La coutume est complexe, parce qu'elle n'est pas rédigée, elle est forcément fluctuante. Les coutumes concernent le statut des personnes, la condition des terres, les rapports pécuniaire entre époux. Il y a une superposition de coutume locale et territoriale.

Mais qu'est ce que véritablement la coutume à cette époque ? Pour commencer, c'est un droit territorial (donc le droit peut varier d'une seigneurie à une autre). La coutume est également un droit non écrit, elle a un caractère oral et elle est dictée par la conduite sociale. De plus il y a coutume que lorsqu'elle se répète dans le temps, elle a un caractère immémorial (autrement dit personne ne se souvient d'une coutume contraire). Enfin, puisqu'elle est créée par le tissu social, le juge ne la crée pas, il se contente de l'appliquer. Et cela a également pour conséquence que la coutume bouge avec le temps pour répondre aux besoins sociaux. Cependant, la coutume est source de problèmes : elle est imprécise et parfois contradictoire : il est fréquent que des parties invoquent des coutumes contraires.

> La coutume au nord et l'écrit au sud :

Bien que la coutume soit utilisé dans tout le royaume, l'écrit est utilisé par les religieux : le droit canonique est alors à son apogée (au XIe - XIIe). Mais au XIIe, le droit est redécouvert. Selon la légende, un manuel de Justinien serait découvert dans un mur et cela aurait permit au droit romain de connaître une renaissance. Car en effet, avant la Renaissance artistique du XVe, il y a eu la renaissance intellectuelle qui en droit a débuté avec cette découverte. Durant cette renaissance intellectuelle, les moines recopie le droit romain et cela permet au droit canonique de connaître un véritable essor grâce au moine Gracien. Mais le droit romain, va également provoqué un mouvement dans le sud : des juristes privés, des bourgeois, et des nobles vont demander à ce que les coutumes soient mises par écrit, puis d'autre cités vont s'y mettre aussi. Les juristes vont en profiter pour tenter d'y insuffler du droit romain (principalement pour le droit privé). Ainsi le sud utilise le droit écrit. Mais le nord quant à lui n'a pas de rédaction officiel, juste des commentaires écrits de coutumes (n'ayant aucune valeur juridique). On dit que le nord est un pays de droit coutumier.

Dès le 13 ème siècle un certains nombres de juristes (privés) vont se mettre a rédiger de manière privée les coutumes locales, et le 1er commentaire coutumier est celui de Normandie. En 1283, Philippe de BeauManoir - un juriste privé - va rédiger un coutumier très riche : 2000 paragraphes, et qui a l’intérêt de faire des comparaisons avec d'autres coutumes qui sont déjà rédigées, il va aussi rapprocher le droit coutumier des droits savant (canonique et romain) et y mêler de la jurisprudence (ensemble des décisions prises par les juridictions et qui feront règles de droit). Ce coutumier est rédigé en français, fin du XIIIe jusqu'au XVe on va continuer a rédiger les coutumiers. Mais ce sont des œuvres privées, ces textes pour l'instant ne peuvent pas faire foi en justice : ce ne sont pas des textes officiels tout du moins au départ) et ne peuvent donc faire office de preuve. Ce sont les plaideurs qui doivent prouver la coutume. Et cela se fait selon les modes de preuves habituels : la preuve par bataille (où les parties s'affrontent et le vainqueur est celui qui a raison car il est « soutenu par Dieu ») , cela se rapproche du principe des ordalies. Mais St-Louis va généraliser progressivement l'enquête par turbe (par témoins). On trouve une coutume en faisant rassembler des témoins (10 hommes sages) qui donnent leur avis sur un point de droit. Charles VII demandera en 1454 a ce que l'on procède à la rédaction officielle des coutumes (Ordonnance de Montilz Les Tours).

> Renaissance intellectuelle et renaissance du droit romain :

La redécouverte du droit romain grâce à la découverte des manuels de Justinien va être à l'origine de l'effervescence intellectuelle caractéristique de la renaissance intellectuelle (mais cette effervescence est également due à la réforme grégorienne). Cette réforme va permettre au droit justinien de ne plus être confidentiel. Cela va se traduire par la création de l'université de Bologne. Cette université va enseigner le droit romain. Et c'est Inérus qui est le premier juriste à enseigner le droit romain. Ses élèves vont fonder la théorie du droit civil (on parle de civiliste). Ces quatre disciples que laisse derrière lui Inérus sont des « docteur » et vont à leur tout enseigner le droit romain en permettant à des étudiants de toute l'Europe de venir. Ces étudiants sont détournés de la théologie pour l'étude du droit romain. Les quatre docteurs seront de proches conseillé en matière juridique des Empereurs, Rois, ect … C'est à partir de ce moment là que Bologne devient vraiment une école, et dans cette école, c'est le maître qui enseigne le droit (l'école n'est pas une école de droit). D'autres écoles se créent par la suite (Oxford et une autre école dans la vallée du Rhône au XIIe). Le droit romain se redéveloppe à partir de l'enseignement. Et grâce à ça, des juristes vont être formé selon le droit romain et cela va avoir des répercussion : le droit commence à être écrit dans le sud, et des villes de consulats s'y créent également. Suite à cela, Bologne voit son importance grandir : elle devient la capital de l'Europe et de nombreux Rois et Empereurs vont comprendre cette importance et vont la soutenir de même que l'Eglise. La méthode d'enseignement