Droit de la famille: l'ouverture du mariage aux couple homosexuels constitue-t-elle une évolution ou une révolution?

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Finalement on se rend compte que le mariage évolue dans une continuité. On voit alors plusieurs évolutions. Le remplacement du vieux principe de l’immutabilité du régime matrimonial par celui de la mutabilité contrôlée, puis par celui de la mutabilité simple. A l’origine, les conventions matrimoniales étaient régies par un principe d’immutabilité : une fois choisie, l’enveloppe matrimoniale ne pouvait plus être modifiée. La loi du 13 juillet 1965 a rendu possible la modification du régime matrimonial, laquelle a été facilitée par les évolutions législatives postérieures : notamment les lois du 23 juin 2006 et du 5 mars 2007. A cette évolution s’ajoute celle effectué sur les politiques natalistes. En effet est arrivé en France la politique nataliste, avec un avortement réprimé et une propagande anticonceptionnelle bannie. Aujourd’hui c’est la liberté pour chacun d’avoir autant d’enfants qu’il le souhaite et d’avorter si besoins est. En 1804 dans le Code civil il y a donc un modèle et un seul. Mais, le législateur moderne affiche son scepticisme en affirmant que les textes réformateurs ont misé résolument sur la diversité de la France, sur la pluralité des tempéraments, des convictions, des traditions. De plus, le PACS a renouvelé profondément les données du problème. A l’origine il devait s’agir d’un simple contrat ne portant pas atteinte au mariage civil et républicain. Mais dès 1999 cette approche est contesté puisque le PACS répond aux mêmes conditions que pour contracter un mariage (monogamie, pas d’inceste…).

Enfin, il faut maintenant essayer de comprendre pourquoi le mariage homosexuel est une révolution juridique dans le domaine de la filiation.

II- Une révolution juridique dans le domaine de la filiation

Dans une première partie nous verrons comment et pourquoi la filiation a été ouverte aux couples homosexuel, puis dans une seconde partie nous verrons quelles sont limites donné à cette filiation pour les couples homosexuels.

A) La filiation ouverte aux couples homosexuel

La filiation est une notion qui est au cœur de la famille. Peu importe que les parents soient mariés ou non, qu’ils vivent ensemble ou non. Tout cela n’a, en droit, aucune importance, dès lors que la filiation de l’enfant a été établie à l’égard de chacun de ses parents, volontairement et dans l’année qui suis la naissance : « le cœur du mariage ce n’est pas le couple, c’est la présomption de paternité ». Les données biologiques sont évidemment primordiales. Leur apparente fixité aux yeux de l’usager profane a longtemps accrédité l’idée que, de ce côté, la famille était in susceptible d’évolution.

Mais on voit donc apparaître une égale ouverture à la filiation aux couples homosexuels ou hétérosexuels notamment en ce qui concerne la filiation adoptive. En effet le législateur a souhaité une égalité de traitement de tous les époux traduite dans le nouvel article 6-1 du Code civil « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations (…) que les époux soient de sexe différent ou de même sexe ». Les liens de filiation établis à l’égard d’un couple de personnes de même sexe, ne pourront résulter que du jugement d’adoption puisque la réforme n’a aucun effet sur la filiation hors adoption. « A chacun sa famille, a chacun son droit », cette formule présente la philosophie de droit de la famille français. Confronté à des mœurs toujours plus diverses, celui-ci se doit d’offrir aux individus une pluralité de modèles afin de permettre à chacun de se construire une vie familiale à sa convenance. La famille s’ouvre donc aux couples homosexuels par cette loi du 17 mai 2013. La famille est désormais conduite par le couple, elle est moins une institution qui vaudrait par elle-même qu’un instrument offert à chacun pour l’épanouissement de sa personnalité. La famille est une forme de droit au bonheur implicitement garanti par l’État.

Après avoir vu comment et pourquoi la filiation fut ouverte pour les couples homosexuels il est maintenant intéressant de voir quelles sont les limites de cette filiation à l’égard des couples homosexuels.

B) Des couples homosexuels mis à l’écart de la filiation

En effet, malgré de nombreux droits acquis grâce à cette loi du 17 mai 2013, les couples homosexuels se retrouvent mis à l’écart pour certaines formes de filiation, notamment en ce qui concerne la Procréation Médicalement Assisté (PMA). En effet, si les époux du même sexe n’accèdent pas à l’adoption pour une raison ou pour une autre, ils ne seront pas admis non plus à recourir à une assistance médicale à la procréation. Les textes du Code de la Santé Publique restent inchangés et exigent toujours une raison médicale et non de convenance personnelle. Pour le moment, les demandes émanant d’époux de même sexe, sont encore irrecevables, tout comme les demandes individuelles. Néanmoins, si les textes n’ont pas évolués, l’un des effets collatéraux de la réforme Mariage pour tous qui facilite l’adoption de l’enfant du conjoint conduit malencontreusement à inciter les demandeurs à contourner la loi française. La réforme ne gomme pas en effet la réalité biologique qui fait naître un enfant d’un rapport fécondant entre un homme et un femme. L’enfant, de ce fait, ne peut donc pas être réputé issu de deux hommes ou de deux femmes. En conséquence, quand un enfant aura déjà une filiation maternelle ou paternelle établie, aucun autre établissement de maternité ou de paternité ne sera possible, hormis par l’adoption. De plus, les actions relatives à la filiation (article 318 du Code civil et suivants) ne sont pas modifiées. Un enfant reconnu par un mari ne pourra pas l’être aussi par son conjoint. Le droit de la filiation sera ainsi inchangé sans que la présomption de paternité, l’action en recherche de maternité ou de paternité n’ait disparu du Code Civil et en conservant des parents sexués.

Finalement c’est bien le droit qui fixe un modèle familial. Au fil des années, le mariage a perdu de sa valeur institutionnelle puisque le divorce devient de plus en plus facile et en constante évolution. Le mariage connaît des évolutions de tout temps puisque les mœurs évoluent. Le mariage homosexuel fait partie de cette évolution du droit de la famille qui essaye de suivre les mœurs, la société.