TD droit constitutionnel

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La répétition signifie la multiplication de situations identiques selon l’adage « une fois n’est pas coutume ». C’est d’ailleurs moins la multiplicité que l’identité des occasions qui importent.

La durée correspond aux deux premières conditions de la répétition et de la durée, il s’agit donc de prendre en compte l’installation de la pratique dans un temps long.

La constance a deux significations : de façon positive c’est la régularité mais de façon négative l’absence de rupture.

Enfin, la clarté signifie l’absence d’équivoque sur le sens de la pratique. Cette condition est décisive car elle permet de basculer de la pratique au droit : c’est le moment où le temps passe de la durée à l’instant et où se produit l’accommodation de la coutume.

Il s’agit en réalité d’une science sociale. La clarté est en relation avec la prise de conscience de l’émergence de la règle de droit que l’on trouve de façon implicite dans la répétition ou la durée. Or, la clarté assure la transition avec le consensus c’est à dire qu’elle participe déjà de l’élément psychologique de la coutume. Aussi, force est de constater le caractère incertain et discutable de la coutume. Ces quatre conditions n’ont en effet pas à être cumulées et peuvent être contredites.

Pour infirmer la répétition, on va prendre l’exemple de la perte du droit de dissolution sous la 3ème république en 1877 qui servit pour tous les Présidents de cette République.

Pour infirmer la clarté, on prendra le cas de la responsabilité du gouvernement de cette même République devant le Sénat, présentée comme un facteur de déstructuration du régime parlementaire.

Le second élément est la normativisation. En soit, la pratique n’est rien d’autre qu’un ensemble de faits matériels. Il faut alors la considérer comme étant de droit. Ce consensus est celui du peuple, en tant qu’élément de définition de l’Etat, de sorte qu’il est l’expression du pouvoir constituant qui appartient au peuple. On conçoit ici que le problème n’est pas l’usage mais l’appréciation de cet usage en tant que la coutume permet la transformation d’un état de fait à un état de droit. La coutume est alors une source non écrite du droit, la transcription d’une coutume n’étant pas considérée comme du droit écrit sauf si élaborée dans les conditions formelles. Ex : le Conseil des Ministres inconstitutionnalité de 1876 à 1946.

Méconnaître la coutume ce n’est pas méconnaitre une pratique mais une règle de droit. Méconnaitre la coutume constituante, c’est attenter à la Constitution. Car on doit bien admettre que la coutume est bien du droit constitutionnel à part entière et donc d’une normativité qui, en tant qu’expression de la souveraineté nationale, subordonne tout et qui n’est en rien subordonnée.

Dès lors, quelles sont les relations entre la coutume et l’écrit dans le champ de la Constitution. Il y a alors trois hypothèses :

D’abord celle de la coutume interprétative (ou secundum constitutionem) qui pose un problème de logique juridique. L’interprétation est celle d’un texte. Si la coutume permet d’interpréter un texte, c’est qu’il y a un texte et s’il y a un texte c’est qu’il n’y a plus de coutume car le texte s’est substitué à la coutume. Dès lors, la coutume n’est pas et ne peut être qu’interprétative.

Ensuite celle de la coutume supplétive qui est l’hypothèse où la doctrine s’accorde largement. Il s’agit d’une coutume qui prévaut en l’absence de droit écrit et qui par conséquent de le contredit pas. Elle vient apporter au droit constitutionnel des éléments nouveaux et comble les lacunes de l’écrit soit tous les cas de figure en matière d’organisation de pouvoirs publics.

Reste la coutume constructive qui suppose son émergence après le texte constitutionnel en faisant prévaloir la coutume sur le texte. Lex posterior derogat priori : à égalité des normes, c’est la plus récente qui prévaut.

§2. L’écrit constitutionnel

« Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale considèrent que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics » : Explicité dans la DDHC du 26 Aout 1789, le droit coutumier de l’Ancien Régime est dénoncé. C’est donc une revendication de l’écrit en ce qu’ile st conçu comme l’instrument privilégié de la sécurité juridique.

L’écrit peut être une consécration d’une coutume antérieure. On peut illustrer ce propos par la consécration dans la Constitution de 1946 de la Présidence du Conseil des ministres attribuée non pas au Président du Conseil mais au Président de la République.

Il peut aussi permettre l’inversion d’une coutume antérieure à l’instar notamment du rétablissement du droit de dissolution de l’Assemblée Nationale sous la 4ème République mais à des conditions difficiles à réunir. Il a donc fallu une disposition nouvelle pour surmonter la coutume antérieurement formée.

Pour peu qu’il ne résulte pas d’une Constitution écrite récente, le droit constitutionnel n’est pas seulement écrit pour faire une part variable à la coutume. Sur la durée, aucun régime constitutionnel n’est exclusivement écrit pour des raisons d’efficacité et il ne reste pas indéfiniment coutumier pour des raisons de sécurité. Le fait qu’un régime ne soit exclusivement écrit ou coutumier se vérifie dans le temps et dans l’espace :

Dans le temps, l’Ancien Régime est certainement un régime de Constitution coutumière en particulier en ce qui concerne le mode de dévolution de la Couronne et le mode d’exercice du pouvoir. Toutefois, il existe aussi des principes écrits, notamment l’inaliénabilité des biens de la Couronne ou encore la transmission de la Couronne par filiation naturelle et légitime au sein de la Maison régnante. Inversement, les régimes français de droit écrit ont été profondément marqués par la coutume dès lors qu’ils ont duré sauf à multiplier les révisions constitutionnelles qui interdisent à la coutume de s’installer. Mais la 3ème République a été, à l’évidence, un régime où la coutume a presque tout de suite transféré le pouvoir exécutif du Président vers un Président du Conseil ignoré du texte des lois constitutionnelles de 1875. De même, la 5ème République, fondée sur une Constitution écrite, est devenue un régime