Les sources du droit continentales

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beaucoup plus grand que l’apparence ne laisse à penser.

- La loi a souvent besoin du supplément qu’apporte la coutume pour être comprise. Les notions auxquelles recourt le législateur demandant à être éclairé au vu de la coutume et des usages.

- Ainsi, on ne peut, sans faire appel à la coutume dire quand une conduite est fautive ou encore si une certaine marque peut valoir comme signature. Toutes les tentatives faites pour éliminer le recours à tous ces coutumes aboutissent à un conceptualisme ou à une casuistique, contraire à l’esprit du droit continental. En conséquence, il apparait vain de prétendre éliminer le rôle très large dévolu à la coutume segundum legam.

- La coutume praeter legem a en revanche vu son domaine se restreindre avec les progrès de la qualification et la primauté reconnue à la loi dans les sociétés démocratiques.

- De nos jours, les juristes de la tradition continentale cherchent à tout prix à donner comme appui à leurs raisonnements des textes législatifs.

Les juristes cherchent comme appui les textes législatifs. La coutume praeter legem est dans ces conditions appelée à n’avoir qu’un rôle très secondaire. LE rôle de la coutume contra legem (contraire à la loi) est au moins en apparence très restreint, alors même qu’il n’est pas nié en lui même par la doctrine. Ceci s’explique par le fait que les juges n’aiment pas se dresser au pvr législatif. La coutume sauf rares exceptions a perdu son caractère de source autonome du droit. Ceci s’explique notamment par l’influence persistante de la conception romano canonique de la coutume qui conduit les juristes continentaux à vouloir placer toutes les coutumes dans le cadre de la loi. Une vue plus juste du rôle de la coutume permettant en particulier de comprendre les droits africains tradi, ne pourra en définitive être obtenue qu’en cessant de confondre le droit et la loi (phénomène de légicentrisme). Si la loi cessait d’être confondue avec le droit (élément mais pas exclusif) et était plus raisonnablement envisagée comme un simple moyen d’arriver à la connaissance du droit, rien ne s’opposerait alors à ce que l’on reconnaisse à côté des textes législatifs et règlementaires, l’utilité d’autres sources du droit. Parmi ces sources, figurera de manière impte, la coutume (usages, habitudes etc.), tant il est naturel de considérer la conduite habituelle d’une personne pour établir ce qui objectivement est considéré comme juste dans nos sociétés.

On nuancera cpdt cela, en précisant que seule la coutume permettant de parvenir à des solutions justes, devrait en pratique être consacrée.

Section 3 la JP

Pour juger de l’imptce qu’ont les décisions de justice dans l’élaboration du droit, il faut se méfier des formules toutes faites, qui, dans le but de souligner l’exclusivité de la loi, refuse la qualité de source du droit à la JP. Ces formules sont qq peu dérisoires lorsqu’elles sont employées dans des pays comme la France ou l’Allemagne, où la JP a en certains domaines, assuré un rôle de premier plan dans l’évolution du droit (ex droit admin), et où les ouvrages de doctrines ne font pas autre chose que l’exégèse de la JP.

Plutôt que de se référer aux formules des auteurs, il faut, pour avoir une vue juste de la Q, s’attacher à un autre facteur qui est l’existence et le développement des recueils de JP. Ceux ci ne s’expliquent que si la JP est une source du droit.

La quantité et la qualité de ces recueils rendent compte de l’imptce que la JP présente comme source du droit dans la tradition continentale.

Une preuve supplémentaire de ce que la JP joue un rôle créateur peut encore être trouvée dans le fait que dans tous les pays de la tradition continentale, les juges, pour rendre des solutions justes, peuvent s’éloigner de la simple exégèse, et prendre le texte dans le sens qu’ils veulent.

Le rôle de la JP dans les pays de tradition continentale ne peut être apprécié qu’en relation avec celui de la loi. Etant donné la tendance qu’ont les juristes dans tous ces pays, à tjrs prendre appui sur un texte de loi, le rôle créateur de la JP se dissimule tjrs ou presque derrière l’apparence d’une interprétation de la loi.

La potée du droit JPtiel est restreinte à côté de celle reconnue à la loi, plus stable.

La JP en effet est constituée de règles fragiles susceptibles d’être rejetées. La règle JPtielle ne subsiste et n’est appliquée que pour autant que les juges la considèrent comme bonne. Dans ces conditions de fragilité, on hésite à parler de « règles » JPtielles.

La règle JPtielle se distingue par un style judiciaire particulier :

- d’abord, la décision des juges continentaux est courte. Elle comporte une petite 10aine de pages, mais ne comporte quasiment jamais contrairement au common law, d’opinion dissidente. Mais celle ci n’est pas inconcevable dans la tradition continentale, et est notamment utilisée par le tribunal fédéral constitutionnel allemand. L’abstraction du droit continental (le caractère abstrait) conduit à réduire la longueur des décisions pour 2 raisons : d’une part le détail des faits importe peu, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de les exposer longuement. D’autre part, le droit continental est fait de concepts et de théories auxquels il peut être fait référence de manière très concise. Il arrive en outre que, à l’instar des plus hautes juridictions françaises, certains juges continentaux se refusent à citer tant leurs décisions antérieures, que les écrits de la doctrine, ce qui contribue encore pus à réduire la longueur des décisions. Toutefois, d’autres juges continentaux, à l’instar des plus hautes juridictions allemandes, discutent dans le corps de leurs décisions, tant leurs JP antérieures que les écrits de la doctrine.

- Ensuite, les décisions des juges continentaux sont sèches et techniques. Elles ne font aucun effort de style, et ne cherchent pas à être agréable à la lecture. Il n’est même pas concevable qu’elle se permette des traits d’humour. Leur langue est par ailleurs peu accessible, se référant aux concepts abstraits de l’ordre juridique. On précisera que le style judiciaire français n’est pas représentatif du style judiciaire de la tradition continentale. Au contraire, il semble qu’aucun autre juge ne rende des décisions aussi courtes et aussi difficiles à déchiffrer.

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