Les sources du droit

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Le gouvernement (constitué d’un petit nombre de personnes nommées !) ne peut pas légiférer seul dans ce domaine.

E) Décrets et arrêtés

Il pourra cependant prendre des règlements ou des décrets, dit autonomes, dans les autres domaines, moins importants, c’est à dire le domaine réglementaire.

Pour des raisons d’efficacité, car le vote d’une loi peut être très long, le gouvernement peut demander l’autorisation au Parlement de légiférer dans son domaine (législatif). La règle qu’il prend s’appelle alors une ordonnance (article 38 de la Constitution) qui correspond donc à une décision prise par le gouvernement et portant sur le domaine législatif.

La loi se contente généralement de fixer les grands principes et laisse le soin au gouvernement de préciser les modalités d’application ; il le fait en prenant des décrets d’application.

Le gouvernement, les préfets, les Conseil régionaux, départementaux, municipaux peuvent prendre des mesures entrant soit dans le champ de leur domaine (dates de vacances scolaire pour le ministre de l’Éducation) soit limitée à leur ressort territorial. Ces règles s’appellent des arrêtés.

F) La coutume et les usages

Face à ces sources écrites et rassemblées dans différents codes (voir le site www.legifrance.com), il existe des sources orales qui sont la coutume et les usages.

La coutume correspond à une pratique qui acquiert force obligatoire par sa répétition (élément matériel) et la croyance des intéressés dans son caractère obligatoire (élément psychologique). Exemple : la femme mariée doit porter le nom de son mari, alors que la loi dit qu’elle peut utiliser le nom de son mari.

Les usages correspondent à des pratiques spécifiques. Ils sont très importants en droit commercial (délai et modalités de paiement selon le secteur d’activité), en droit du travail (durée de la période d’essais) et en droit du transport. La loi renvoie elle-même parfois aux usages. On dit qu’ils correspondent à une source par « délégation de la loi ».

- Les sources indirectes

- La jurisprudence

Elle correspond à l’ensemble des décisions rendues par les différentes juridictions et notamment par la juridiction suprême (voir fiche n° 4), la Cour de cassation, et pour le droit européen celles de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Toujours au niveau européen, les avis et recommandations qui n’ont aucun caractère obligatoire peuvent influencer les magistrats.

La jurisprudence est particulièrement utile lorsqu’un magistrat doit juger une affaire (sinon déni de justice) alors qu’il n’y a pas encore de sources directes ou lorsque la loi peut s’interpréter de plusieurs manières.

- La doctrine

La doctrine correspond à l’ensemble des opinions de ceux qui travaillent sur le droit : praticiens et spécialistes (avocats, notaires, universitaires…).

Le problème est que sur un même sujet, elle est souvent contradictoire…

A noter : selon le principe de non-rétroactivité de la loi, la loi ne dispose que de l’avenir.