Les fonds de commerce et le droit au bail.

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Ce mécanisme de la location-gérance peut aussi être une technique retenue dans le cadre d’un circuit de distribution, par exemple, un producteur peut souhaiter avoir ses propres points de vente et en confier la gestion à un gérant libre plutôt que de recourir à un contrat de travail, mais aussi être utilisée dans le cadre familial ou dans la perspective d’une transmission de l’entreprise.

La location-gérance est un contrat original, d’où l’intérêt de son étude, car il organise une situation caractéristique de dissociation entre la propriété et l’exploitation d’un fonds de commerce.

Pour l’étude de ce contrat, nous examinerons dans un premier temps ses caractéristiques, dans un second temps, ses effets à l’égard des tiers, et enfin, son extinction.

I. LES CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE LOCATION

A) Qualification

La location-gérance ou «gérance-libre» constitue une location portant sur un fonds de commerce, pour l’exploitation duquel le preneur verse un loyer appelé "redevance" qui est l’élément essentiel du contrat.

La location-gérance doit porter sur un fonds de commerce. En conséquence, si tous les éléments qui composent un fonds de commerce ne sont pas réunis et notamment, s’il n’existe pas de clientèle, il ne peut y avoir de location-gérance.

La location-gérance peut aussi porter sur une entreprise artisanale. Il faut toutefois préciser que les fonds de commerce de pharmacie ne peuvent être donnés en location-gérance et doivent être exploités personnellement par leur propriétaire de même pour un débit de tabac ou la concession d’un emplacement d’un Marché d’Intérêt National. Enfin, la location-gérance peut porter sur une succursale et en revanche elle ne peut-être consentie par une entreprise libérale.

De plus, avant de donner un fonds de commerce en location-gérance, les parties ont intérêt à consulter les dispositions du bail commercial afin de s’assurer que celui-ci ne contient pas de clauses interdisant directement ou indirectement la location-gérance. En effet, si le propriétaire du fonds ne respectait pas une telle clause, il commettrait un manquement aux clauses du bail qui justifierait la résiliation du bail, sauf à demander au bailleur de déroger à cette règle.

Une autorisation administrative doit être sollicitée en premier lieu, toutes les fois que l’activité exercée dans le fonds est elle-même soumise à une autorisation administrative nominative [attribution d’une carte, d’une licence, carte de qualification professionnelle (coiffeur), autorisation administrative (spectacle)].

Le contrat doit être conclu pour une durée déterminée. Les articles L 144-1 et s. du C. Com. n’imposent aucune forme pour le contrat ou son contenu, ils laissent donc le soin aux parties de négocier les termes de cet acte. La rédaction d’un écrit n’est, en principe, pas exigée, l’enregistrement s’applique même aux conventions verbales. Le locataire doit exploiter le fonds à ses risques et périls, et acquiert en conséquence la qualité de commerçant, et devra être dans la possibilité d’être immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés, c’est à dire n’encourir aucune incapacité, incompatibilité ou déchéance de faire le commerce, ne pas avoir fait l’objet d’une sanction personnelle comme les procédures collectives prévue par les articles L 620-1 et s. du C. Com. ou de l’application de la loi du 30 août 1947 sur l’assainissement des professions commerciales.

Le contrat est conclu intuitu personae à l’égard du locataire, puisque l’exploitation lui est confiée en raison de ses qualités personnelles. La gérance libre ne saurait être ni cédée, ni sous-traitée à un autre gérant libre. Le décès ou l’incapacité du locataire est une cause de résiliation du contrat. En revanche, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre du locataire-gérant, ce caractère n’entraîne pas de lui-même la résiliation du contrat, l’administrateur ayant en effet la faculté d’exiger la poursuite du contrat en cours.

S’agissant d’un fonds de commerce, du côté du locataire-gérant, le contrat a toujours un caractère commercial. Il constitue le premier acte de commerce, par accessoire, de son exploitation. Du côté du loueur, il en est généralement de même car s’il exploitait le fonds avant de le donner en gérance, il s’agit symétriquement du dernier acte commercial de son exploitation. Ce n’est que dans le cas d’un propriétaire qui n’a ni acheté ni exploité donc un donataire, légataire, ou héritier que l’acte sera civil à son égard.

La qualification de l’acte aura les conséquences habituelles, sur la compétence des tribunaux et aussi en matière de preuve, seule la preuve des actes de commerce pouvant se faire par tous moyens. Pour l’application de dispositions particulières, la compétence appartient toujours au Président du Tribunal de Grande Instance.

Le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d’annonces légales, en vue d’en informer les tiers. La publication se fait dans la quinzaine de la signature sous forme d’extraits ou d’avis dans un journal habilité par le préfet du lieu du siège du fonds de commerce.

II. LES CONDITIONS IMPOSÉES AU LOUEUR, PROPRIÉTAIRE DU FONDS

Alors que le législateur n’a mis aucun obstacle particulier à l’entrée en fonction d’un locataire-gérant, l’article L 144-2 du C. Com. impose certaines conditions au loueur.

Il doit avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds mis en location gérance.

Pour justifier qu’il est commerçant, le loueur doit apporter la preuve qu’il a été inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés en cette qualité.

Indépendamment de ces exceptions légales, les délais prévus par l’article L 144-1 du C. Com. peuvent être réduits ou supprimés par ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance rendue sur simple requête de l’intéressé. Le ministère public entendu, cette dispense peut-être prononcée lorsque le propriétaire justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement. La dispense est généralement accordée lorsque le propriétaire justifie d’un intérêt légitime et de l’absence d’intention spéculative.

En cas de non respect de ce délais, la location-gérance est nulle.