Quelle est la nature juridique du fonds de commerce ?

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commune destination d’attirer des clients, de telle sorte que les éléments attractifs rassemblés et la clientèle forment un tout transmissible en l’état. Dès lors, puisqu’il ne peut être une universalité de droit, le fonds de commerce a été qualifié d’universalité de fait ».

2) Analyse du fonds de commerce en tant qu’universalité de fait.

En France comme au Maroc, la majorité de la doctrine et de la jurisprudence s’accorde à voir dans le fond de commerce une universalité de fait.

La notion d’universalité de fait n’a pas toujours eu la même signification en droit interne. Au 19ème siècle, on recourait à cette notion pour dire du fonds de commerce qu’il ne pouvait être une universalité de droit. En effet le fonds de commerce n’était considéré que comme « un simple agrégat de biens, réunis par un propriétaire, pour servir à une destination commune… »

Dès lors, on le qualifiait d’universalité de fait parce qu’on ne lui attachait aucune conséquence juridique.

Désormais la notion d’universalité de fait exprime une analyse plus poussée : un fonds de commerce n’est plus vu comme la simple juxtaposition d’éléments hétérogènes qui conservent chacun leur nature juridique, il est analysé comme étant une universalité regroupant des éléments unis par une communauté de destination.

L’intérêt de l’universalité de fait est de permettre la fongibilité des éléments qui la composent : ainsi l’ensemble subsiste quelle que soit sa composition, grâce au mécanisme de la subrogation réelle qui s’applique à chacun de ses éléments ; chaque bien est remplaçable, et son remplacement par un autre bien ne porte pas atteinte à l’identité de l’ensemble. Le fonds est vu comme un cadre permanent, dont l’existence ne dépend pas des composants mais de la capacité à drainer une clientèle ; en effet, une fois la clientèle disparue, le fonds de commerce est éteint.

Cependant, l’analyse du fonds de commerce en tant qu’universalité de fait n’est pas exempte de critiques.

La notion même d’universalité de fait a compté de nombreux détracteurs, parmi lesquels Ripert ; en effet, cette notion non admise par le droit ne se réfère à aucune catégorie du droit et, partant, ne commande aucun régime juridique spécifique. Comme le souligne le professeur Pedamon dans son analyse du fonds de commerce, la notion d’universalité de fait est en définitive inutile, car elle sert seulement à établir que le fonds « est un ensemble de biens dont certains peuvent être transformés, modifiés, ajouté en fonction des décisions du commerçant et de l’évolution de la conjoncture ».

De surcroît, peut-on véritablement parler d’universalité au sujet des fonds de commerce alors qu’il est affirmé que chaque élément conserve son propre statut juridique, spécialement à l’occasion de la vente du fonds.

Enfin, le régime des sûretés réelles, tel qu’il est organisé par la loi pour le fonds de commerce, met à mal leur caractère universel ; en effet, lorsqu’il est constitué sur un fonds, le nantissement est assis sur les seuls éléments présents au jour de son inscription ; les éléments qui intègrent par la suite le fonds sont exclus de l’assiette, ce qui éveille un doute sur la véritable fongibilité des éléments.

Tout en disposant de sa propre personnalité juridique, le fonds de commerce, simultanément, respecte l’individualité de chacun de ses composants : ceux-ci conservent et leur nature et leur régime juridiques.

II/ les convergences

A/ Un ensemble

Certains auteurs qualifient le fonds de commerce d’ambivalent, afin de souligner ce contraste entre le caractère unitaire du fonds et son caractère composite.

D’autres auteurs dénoncent cette assimilation du fonds de commerce à un bien.

En effet, le fond de commerce semble désormais être une entité juridique à part, indépendante des éléments qui la composent.

Le fonds de commerce peut faire l’objet d’opérations portant sur l’ensemble qu’il constitue et non sur les différents éléments qui le composent. Il constitue un bien du commerçant.

Ainsi il peut faire l’objet d’une vente, d’un nantissement en tant qu’élément du patrimoine transmissible. D’ailleurs le fonds de commerce ne peut faire l’objet d’une cession partielle. Le bien que représente le fonds de commerce est l’objet d’un véritable droit réel de propriété pour son propriétaire. Le propriétaire d’un fond de commerce peut donc effectuer tous les actes de disposition relativement à ce bien : aliénation à titre onéreux, par vente, échange, apport en société, aliénation à titre gratuit par donation, legs, constitution d’un usufruit sur le fonds de commerce, possibilité de le donner en nantissement, faculté de le faire disparaître.

B/ Un meuble incorporel

En vertu de la règle juridique disposant que tous les biens sont soit meubles soit immeubles : le fonds de commerce étant composés exclusivement de meubles, il se trouve rattaché à la famille des biens meubles.

Cependant recourir au régime des meubles revient à exclure systématiquement du fonds d’exploitation les immeubles ce qui, comme nous le vérifierons, est fortement pénalisant pour les exploitants.

Mais toute référence au régime des immeubles n’est pas écarté définitivement: les règles de constitution de sûretés réelles sur un fonds de commerce s’inspirent du droit hypothécaire en ce sens où le gage des éléments du fonds se fait sans dépossession ; en outre, le régime de publicité des sûretés et la règle qui donne priorité au créancier nanti selon l’ordre des inscriptions rappelle aussi le régime des hypothèques.

Enfin le fonds de commerce est qualifié de biens incorporels, simplement parce que leurs éléments réputés essentiels sont « la clientèle, l’achalandage et le droit au bail ». Evidemment cette position peut nous sembler incohérente car elle néglige les éléments corporels du fonds (marchandises, matériel et outillage).

Diverses conséquences en sont tirées. Tout d’abord, la théorie de la possession ne s’applique pas aux fonds de commerce car elle ne concerne que les meubles corporels. De même, est écartée l’application de la règle de droit civil qui prévoit, s’agissant de l’obligation de donner ou de livre une chose mobilière faite successivement à deux personne différentes,