Le principe de proportionnalité.

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On voit dans les JP ultérieures que le principe est bien ancré : elle opère une large application de ce principe, notamment pour des associés non dirigeants d’une SCI ou encore pour une concubine d’un dirigeants.

Lorsque le caractère disproportionné est constaté, le montant des DI doit être fixé en fonction du préjudice subi par la caution. Ainsi, l’indemnisation n’est pas intégrale, mais ce fait au pro rata de l’excédent. Ainsi, le contrat de cautionnement n’est pas remis en cause et conserve tous ces effets.

II/ LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALITÉ : UNE CONSÉCRATION LÉGISLATIVE

Le législateur a pris acte de cette initiative et par la réforme du 1 août 2003 a inséré l’article L.341-4 du code de la consommation, qui vient consacrer, législativement le principe de proportionnalité en matière de cautionnement.

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Dans la continuité jurisprudentielle, la protection offerte par l’article L341-4 n’a pas vocation à s’appliquer à toutes les cautions. Il ne s’applique qu’aux cautions personnes physiques, ont voit ici un rappel de l’arrêt Nahoum. Sont ainsi exclues les cautions personnes morales.

De plus, l’article exige au titre de ces conditions d’application que le cautionnement soit souscrit au profit d’un créancier professionnel.

Ici en revanche, il s’agit d’une innovation car jusqu’alors était seulement visés les établissements de crédit. En effet, depuis le début j’emplois le terme de « banque ». La notion de créancier professionnel était difficile à cerner et la cour de cassation, dans un arrêt de la civ. 1ère 1er octobre 2014 a retenu une conception extensive en considérant qu’était un créancier professionnel celui qui faisait souscrire un cautionnement lors de son activité professionnelle.

A la lecture de ce texte, il convient de se demander quels sont les effets de ce principe ?

L’article dispose que « le créancier professionnel ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement ». Ici le législateur a fait le choix d’une sanction originale qui n’est ni la responsabilité contractuelle, ni la nullité : il s’agit pour la caution de se décharger. La caution est libérée en totalité et le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation.

Ici, cette décharge ne peut jouer que si deux conditions cumulatives sont réunies :

- la disproportion du cautionnement au jour de la souscription

- l’absence de retour à meilleure fortune

La caution n’est déchargée qui si son engagement est lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus ». Ici, ce n’est pas une solution surprenante adopté par le législateur mais au contraire, on observe une continuité avec les solutions adoptées en JP. En revanche, il faut noter que le législateur emploi le terme « manifestement », ce qui tend à réduire l’admission d’un tel caractère disproportionné. D’autant plus qu’il appartient à la caution de prouver que son cautionnement est disproportionné (cass.com 22 janvier 2013).

Deuxième condition : le législateur envisage ici le retour à meilleure fortune → « à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». La caution qui s’est enrichie depuis le jour de la souscription de l’engagement n’est donc plus protégée, comme cela était le cas avec la JP Macron avec laquelle, dès lors que la caution invoquait avec succès le principe de proportionnalité alors elle était déchargée.