La jurisprudence est-elle source de droit?

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3) La jurisprudence contra legem

C'est évidemment la forme la plus audacieuse de création car la règle qu'a prescrit le législateur est devenue inadaptée spécialement en raison du temps et la jurisprudence écarte alors la règle légale en énonçant une règle en contradiction avec elle sans justifier cette contravention. C'est un phénomène assez exceptionnel lorsque la contradiction est formelle et assez rare lorsque ce n'est pas formellement évident mais les contraventions frontales existent tout de même. Par exemple, la manière dont la Cour de cassation s'est arrogée le pouvoir de pourchasser librement les clauses abusives dans les contrats de consommation (1978 texte pris par le législateur indiquant que les clauses abusives pourraient être anéanties en précisant que le juge ne pourrait les déclarer abusives dans un contrat que lorsque la clause est déclarée abusive par un décret donc trompe-l'œil) le 14 mai 1991 en indiquant sans complexe que le juge pourrait déclarer une clause abusive sans décret préalable. La jurisprudence est donc allée contre le texte du législateur sans complexe. C'est une source puissante de création juridique prenant de plus en plus de place dans le travail de connaissance du droit.II/ La jurisprudence, une source non équivalente à la loi.

A) La prohibition des arrêts de règlement

Les révolutionnaires de droit intermédiaires se sont beaucoup méfiés des juges sous l’influence qu’ils étaient des anciens parlements qui avait pour fonction de rendre la justice et qui ont pu du moins à l’échelle locale qui était la leur non seulement trancher les litiges qui leur étaient soumise mais aussi dire la loi. Ainsi les anciens parlements, avant la révolution pouvait rentre des arrêts qui trancher les différents qui leur était soumis mais pouvait aussi créer des lois et c’est ce qu’on appelait les arrêts de règlement. Le droit révolutionnaire s’est construit contre ca. Pour les révolutionnaires il y a une séparation qui doit être faite entre le pouvoir législatif, c'est-à-dire, le pouvoir de faire la loi et le pouvoir judiciaire qui est le pouvoir de trancher les différends entre les personnes soumis aux tribunaux et de faire application de la loi. En aucun cas depuis 1790 le juge peut faire le droit, il doit se contenter d’appliquer le droit. Le juge est la encore selon la formule de Montesquieu la bouche de la loi, il dicte la loi sans création de sa part. Le juge ne peut se prononcer par voix de disposition et réglementaire, l’article 5 prohibe les arrêts de règlements. Cela signifie que le juge tranche des litiges particuliers. L'inconvénient de cette position idéologie c'est que comme le juge n'a aucun pouvoir normatif et qu'il se heurte à une question qui n'est réglée par aucun texte il ne peut rien faire c’est à dire que face à un vide législatif il se trouve paralysé puisqu'il n'a aucune règle à appliquer. Bien sûr il va parfois devoir interpréter la règle de droit dans sa motivation de la décision. Il va rappeler le droit et l’interpréter mais il n’est que la bouche de la loi. Conscient de cet inconvénient, les rédacteurs du Code civil ont prévu cette hypothèse.b) « Le bris de la jurisprudence »

il existe un principe sacramentel celui de l’article 5 du CC qui interdit au juge de créer la loi. Et la loi ne peut être source de droit. La seule source de loi est la norme. Le juge ou la jurisprudence n’aurait qu’une fonction d’interprétation de la loi. Le juge ne serait donc que « la bouche de la loi ». Le seul qui a la légitimé démocratique à faire la loi c’est le gouvernement. La jurisprudence fait corps avec le texte, ce que dit le juge est ce que voulait dire le législateur. Il reconnait tout de même l’autorité de la jurisprudence, ne néglige ni le poids ni l’influence de la jurisprudence mais considère que la jurisprudence ne peut être source de droit. La loi peut toujours brisée la jurisprudence d’ailleurs. Professeur Philip Malaurie s « le bri de jurisprudence « lorsque la loi vient contredire ce que dit le juge. La jurisprudence ne peut pas être source de droit car la loi peut faire taire cette jurisprudence.