Exposé de Droit international

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Pour qu'une norme soit qualifiée de jus cogens, il faut qu'elle soit reconnue comme telle par la communauté internationale ce qui témoigne davantage d’un lien avec la coutume qui selon l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, la coutume doit être « acceptée comme étant le droit ». Dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, 1969, la Cour explicite cette notion : « Les Etats doivent avoir le sentiment de se conformer à une obligation juridique. Ni la fréquence, ni le caractère habituel des actes ne suffisent ». Dans la même affaire, la Cour indique que l’opinio juris doit « témoigner de la conviction (que la pratique) est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit ». La combinaison de l’élément matériel avec l’élément psychologique est une condition nécessaire et suffisante à la reconnaissance d’une norme coutumière. La Cour s’assure que « l’existence de la règle dans l’opinio juris des Etats est confirmée dans la pratique » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986). L'idée est libérée en ces termes : « Ce sont des règles acceptées et reconnues comme jus cogens par la communauté internationale des États dans son ensemble : des règles reconnues et acceptées comme jus cogens. Il s'agit d'un processus proche de la coutume, le jus cogens constituant alors une règle coutumière endurcie. Cette formulation semble exclure le fait que le jus cogens soit une manifestation directe du droit international ; elle évoque une solidarité et une unité de la société internationale. ».

La Convention de Vienne n'institue nulle part de procédure spécifique d'élaboration des normes impératives. Néanmoins, il faut noter que dans le processus de formation d'une norme de jus cogens la présence de l'opinio juris est définie comme « la désignation traditionnelle de la conviction des Etats qu'en adoptant de façon suffisamment constante et uniforme un certain comportement, ils se conforment à une règle de droit international coutumier. Cet élément est dit « psychologique » ou « subjectif » en contraste avec l'élément dit « matériel » (la pratique) auquel il est étroitement lié dans le processus de formation d'une coutume internationale. Cet élément psychologique qui est l’opinio juris c’est-à-dire la conviction d’être liée par une règle juridique est requise dans le processus de formation d’une norme de jus cogens tout comme dans le processus de formation d’une norme coutumière internationale, ce qui est donc un trait commun entre les deux notions. La norme de jus cogens est reconnue par la communauté internationale toute entière, même si, à l'instar de la France, tous les Etats ne sont pas partie à la Convention de Vienne de 1969. Il n'en demeure pas moins que des règles de jus cogens, telle que l'interdiction de la torture, sont unanimement reconnues. D. ROUZIE dira alors que : « Le caractère innovant de ces normes de jus cogens et la raison pour laquelle ces normes sont aussi qualifiées de « super-coutumes » « est qu'elles ont le pouvoir d'être supérieures à toutes autres normes ou obligations internationales et qu'elles ont vocation universelle, alors que similairement à d'autres normes de droit international de valeur inférieure, elles sont nées d'une coutume ou d'une opinio juris persistante. ».

Ainsi, ces normes possèdent des ressemblances du fait que ce sont des normes de droit international général et quant au processus de formation d’une norme de jus cogens, on peut noter un point commun avec la coutume qui est la présence de l’opinio juris. De plus, il convient de voir à présent, l’imprécision entourant le contenu même de ce concept de jus cogens et du contenu de la coutume internationale.

- Une concordance marquée par l’imprécision du contenu du jus cogens et de la coutume internationale

La Convention de Vienne sur le droit des traités ne donne aucun exemple de norme de jus cogens et ne précise pas son contenu. Aucune liste n'est dressée de normes de jus cogens ; c'est la jurisprudence qui a érigé ces droits en normes impératives. Par exemple, dans son avis consultatif du 28 mai 1951 sur les réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la Cour Internationale de Justice a relevé les traits particuliers de la Convention sur le génocide. Pour la Cour, en effet, « les origines de la Convention révèlent l'intention des Nations Unies de condamner et de réprimer le génocide comme « un crime de droit des gens ». De ce fait, le jus cogens concernerait des normes impératives qui ont trait à la protection du droit des gens. Ces normes sont tellement importantes que ce sont des normes supérieures auxquelles il n'est pas possible de déroger. Ainsi « l'opinion générale de la communauté internationale pense que l'interdiction du génocide, de la torture, de l'apartheid, l'interdiction du recours à la force ou de la piraterie sont considérées comme faisant partie des normes du jus cogens ». Il convient de signaler que faisant référence au contenu des normes de jus cogens, la Commission de Droit International quant à elle, s'est limitée à en donner quelques exemples tels que : « le principe de non-intervention, la souveraineté des Etats, le respect de la parole donnée (principe pacta sunt servanda) ». La Commission cite également : « Le principe de règlement pacifique des différends, le respect du droit diplomatique et consulaire (CIJ, 15 décembre 1979, affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran), l'illicéité du génocide, de l'esclavage, de la traite et la piraterie, le principe de la responsabilité et la réparation du dommage causé à autrui, l'autonomie de la volonté des Etats et la liberté contractuelle en conformité avec le droit international, le respect du standard minimum dans le traitement accordé aux étrangers ». Parlant toujours des normes de jus cogens, M. RWANKUBITO, quant à lui, cite en exemple le règlement de La Haye de 1907 et les Conventions de Genève de 1949. Il le dit en ces termes : « A titre exemplatif, le règlement de La Haye de 1907 et les Conventions de Genève de 1949 contiennent assurément des normes reconnues et acceptées par la communauté internationale des Etats dans son ensemble, dans la mesure où le premier a été considéré comme de droit coutumier liant même des Etats qui n'y ont pas adhéré, et dans la mesure où les secondes lient quasiment tous les Etats ». Ainsi, de nos jours, on remarque qu'une