De quelle manière la jurisprudence participe-t-elle a la création du droit?

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Donc la résistance a la loi est illégitime mais la résistance a la jurisprudence ne l’est pas. De ce fait, la jurisprudence n’est pas davantage une règle de droit a titre de coutume, car elle n’a rien de ce que suppose la formation du droit coutumier. Cependant nous constatons que dans les coutumes de cette sorte, son rôle se limite a rappeler et formuler des maximes anciennes ou des principes préexistant. Ainsi elle puisse des solutions dans la coutume et non les arrêts.

Donc la jurisprudence n’est pas une source de droit alors qu’elle véhicule une coutume car il lui manque cette force d’être obligatoire a elle même (les juridictions et les cours de cassation n’ont jamais leurs propres jurisprudence). Cependant les revirements jurisprudentiel sont possibles (different d’un changement de législation), mais la plupart du temps elles sont rétroactif: la nouvelle jurisprudence s’appliquera de plein droit a tout ce que les particuliers ont pu faire sur la base et sur la foi de la jurisprudence ancienne. Donc si elle peut légitimement disposer pour le passé c’est qu’elle n’est pas réellement créatrice de droit.

Par conséquent, la jurisprudence a une place fondamental dans le droit français et les juges qui applique la jurisprudence sont liés par la loi.

B) Les juges français liés par la loi

La loi désigne les normes juridiques qui émanent du pouvoir législatif, néanmoins nous rencontrons des difficulté d’interprétation que nous nommons « une question préjudicielle ». Ainsi la cour de cassation a pour rôle d’assurer l’unité d’interprétation les lois.

Cependant nous constatons des graves conflits de lois dans le temps. Ce cette manière, elles ne sont pas réglés par les dispositions relatives a la promulgation, a la publication et a l’élaboration des lois lesquelles se bornent a dire a quelle date la loi nouvelle entre en vigueur. Donc c’est un problème de droit transitoire. Toutefois nous pouvons le résoudre par l’application du principe de la non-rétroactivité des lois (ce principe est posé en termes généraux par article 2 de CODE CIVIL « la loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif »).

Ainsi les juges ne sauraient participer a la création du droit, car ils s’approprierai un pouvoir qui ne leurs appartiendrai pas. Le rôle du juge est d’appliquer la loi. Malgré ça nous constatons que la cour de cassation protège la loi contre les empiétements du juge. De ce fait, Portalis nous montre le rôle irremplaçable du juge qui interprète, adapte une loi incomplète. Les juges a le rôle le mieux placé pour juger et trancher, ainsi ils ne peuvent refuser de juger maigres le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi (article 4 « Le juge qui refusera de juger, sans prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »). Ces solutions de la jurisprudence s’intègre au droit positif même si le rôle de juge est de dire le droit et non de le créer. Cette fonction étant réservé au législateur (article 5 du CODE CIVIL « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »). Cela étant, lorsque les juges ont appliquer la loi, ils leurs font parfois délimiter le champ exact qu’elle couvre (définir les situations qui y sont soumise et donc celle qui échappe a l’empire). Cette nécessité provient de ce que la loi (règle de droit) a un caractère général.

C’est pourquoi deux modèles proposés aux juges font objet d’une double loi. Le premiers modèle proposé est la loi d’imitation, ce modele consiste a être unique, clair et connu de ses destinataires. Elle joue alors un rôle de caisse de résonance au bénéfice des arrêts auxquels la haute juridiction porte une attention particulière. Puis le deuxième modele est la loi de continuité qui consiste a un revirement de jurisprudence qui peut poser des problèmes par les juges qui recentre des litiges similaire.

Par conséquent, les juges sont lié a la loi par l’application. Malgré qu’ils n’ont pas le rôle de crée du droit.

Donc l’autorité de la jurisprudence est essentiel dans la création du droit puisqu’elle apporte un rôle majeur dans sa création.

Cependant, nous pouvons constater que la jurisprudence est parfois une source du droit mais les caractères de la source sont souvent indirecte.

II. La source indirecte du droit de la jurisprudence

A) La place de la jurisprudence par rapport a la loi.

A travers le rôle de la jurisprudence nous pouvons constater deux solutions. Tout d’abord les solutions légales, puis les solutions jurisprudentielles. Ils sont tout les deux un caractère relatif. Telle solution donnée par une juridiction (même si elle s’inscrit dans une jurisprudence bien établie) ne vaut que pour l’affaire tranchée par cette juridiction. Ainsi la solution de jurisprudence est dépourvue a l’égard des autres cas semblable, de force obligatoire. Donc le maintien de la solution n’est pas assuré.

Nous pouvons dire que la loi en elle même, ne présente pas un caractère de certitude car le législateur peut toujours le modifier ou abroger un loi existante (supprimer pour l’avenir). Mais nous constatons deux différence entre une telle modification (exemple: forme législative) et l’abandon d’une solution jurisprudentielle (revirement de jurisprudence) doivent être soulignées.

D’une part la loi est obligatoire a l’égard de tous et donc a l’égard du juges eux-mêmes jusqu’au moment ou une disposition légale nouvelle vient la modifier ou la supprimer. Or, ce caractère fait défaut aux solutions jurisprudentielle qui ne portent pas atteinte a la liberté des juges de décider différemment, a l’occasion d’autres affaires semblables dont ils viendraient a être saisis.

D’autre part, lorsque une nouvelle règle opéré une modification de solutions légales antérieurs, cette modification n’a pas de principe d’effet rétroactif. Au contraire, tout changement de jurisprudence a un tel effet.

De plus nous constatons que Pierre Hébraud nous montre que la jurisprudence est bien une source du droit mais different que celle des lois. Car la jurisprudence puisse sa force a travers les juges et elle tranche en fonction des règles légales et des réglementations. Ainsi la jurisprudence s’y engage a incorporer a ces règles