Introduction au droit et aux institutions

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Il est une précision préalable nécessaire : ne pas prendre pour objet la justice dans l'étude du droit ne revient pas à nier que la justice, ou n'importe quelle autre valeur, est, ou peut être, à l'origine du droit, en constitue ou n'en constitue pas la finalité. Le normativisme n'est pas dans la négation de la justice comme finalité du droit, il ne la prend tout simplement pas en compte comme objet d'étude. Ce choix du normativisme fait l'objet de la critique centrale, connue, illustrée par les citations qui ont introduit notre propos. Le discours positiviste se perd en écartant de son objet d'étude la justice. Le droit, et seul le droit posé, quel que soit par ailleurs son contenu, doit être observé par le positiviste ; qu'importe la justice. Selon la perspective naturaliste, la finalité du droit est la justice. Il n'y a pas de droit sans justice. Il n'est donc tout simplement pas possible d'appréhender le droit sans étudier sa finalité, qui est également sa raison d'être, à savoir la justice. Là où le naturaliste ne pourra établir son objet d'étude, le droit, qu'à partir d'une comparaison entre le droit humain, le droit positif, et le droit naturel, pour ne retenir comme droit que ce qui dans le premier est conforme au second, le normativiste se contente du premier pour établir son objet d'étude. Ce réductionnisme, c'est de cette manière qu'il est perçu par les deux courants de critiques, conduit pourtant à conférer une autonomie à la discipline par une limitation de son objet, à objectiviser celui-ci et en garantir une identification efficiente. (…)

Pour reformuler en ce sens la cible de la critique : la dogmatique juridique normativiste se contente de décrire le droit et la jurisprudence, se faisant ainsi le serviteur du droit et du pouvoir, quel que soit le contenu de celui-là et les intentions de celui-ci. Le postulat normativiste serait celui de l'obéissance inconditionnée au droit positif, à moins, bien entendu, que celui-ci ne consacre un droit de résistance à l'oppression, excluant toute réflexion sur les raisons de cette obéissance. Les critiques visent ainsi à dénoncer l'obligation que la théorie normativiste fait peser sur le discours sur le droit d'être descriptif et juridique. Dans cette perspective, la faiblesse du normativisme aurait donc une double origine : l'absence de tout jugement de valeur et l'adoption d'un discours strictement juridique. (…)

L'absence de jugement de valeur empêche-t-il pour autant toute appréciation critique ? La servilité caricaturale dénoncée chez les normativistes les condamne-t-elle à ne se faire que la voix du droit et du pouvoir ? La réponse semble évidente : le normativiste ne peut être que critique.

D'abord parce qu'il reflète une certaine conception du droit au regard de la théorie du droit proposée. La question, qui mérite à elle seule une étude spécifique, de l'éventuelle subjectivité d'une théorie prétendument descriptive est délicate. Une théorie du droit vise en effet à décrire l'objet droit où qu'il se trouve et quels que soient les systèmes juridiques observés et, surtout, quelles que soient les valeurs défendues dans ces systèmes. Par définition, elle n'entend donc pas dire comment le droit doit être et n'a aucune prétention idéologique. Il n'en reste pas moins vrai qu'il existe plusieurs théories du droit pour décrire et expliquer un même objet, le droit. Adopter telle théorie plutôt que telle autre révèle en ce sens d'un choix. Celui-ci repose, en partie, sur un certain nombre de présupposés plus ou moins conscients. Ce sont précisément ces présupposés qui constituent le volet subjectif du choix de défendre telle théorie plutôt que telle autre. La théorie réaliste (française) de l'interprétation, par exemple, défend le principe d'une liberté totale de l'interprète, et du juge en particulier, pour établir la signification des énoncés normatifs. Sa liberté est telle qu'il est le seul auteur de la norme. La théorie normativiste ne défend pas cette position. Le juge ne pose pas de normes générales et abstraites, il ne fait que les appliquer à des cas concrets pour résoudre le litige qui lui est soumis et poser une norme individuelle et concrète. A l'origine du choix de l'une ou de l'autre de ces deux théories, différents éléments entrent en ligne de compte : le point de vue adopté par la théorie, factuel ou normatif, considéré comme pertinent ou la capacité de la théorie à expliquer le phénomène observé. (…)

Cette démarche préconisée par Kelsen emporte deux inconvénients d'inégale valeur qui nous conduisent à défendre une lecture souple des prescriptions que la Théorie pure tend à faire peser sur le discours dogmatique. Un inconvénient stratégique du point de vue de la discipline juridique : l'abandon à d'autres disciplines de l'observation de son objet d'étude. Un inconvénient scientifique, lié au premier : la dilution de l'objet droit. On peut déjà constater une absence d'unanimité quant à la définition du droit chez les juristes, au-delà de la définition basique proposée dans la plupart des manuels d'introduction au droit et des lexiques de termes juridiques qui est une définition sociologique ; cette diversité ne pourra que s'accroître en fonction des différentes disciplines. De plus, si le juriste n'est pas compétent pour émettre une appréciation sociologique ou économique sur le droit, on ne voit pas pourquoi le sociologue aurait les compétences juridiques pour pouvoir observer le droit. Pour rester dans cette logique, une approche sociologique du droit sera profondément différente selon qu'elle est adoptée par un juriste ou par un sociologue. En conséquence, il paraît nécessaire de développer, de manière accessoire à l'approche strictement juridique, d'autres points de vue avec le regard du juriste. Il ne s'agira pas de faire de l'histoire, de la sociologie, de l'économie, mais d'apporter un éclairage juridique, avec la conscience que le droit est un devoir être, sous ces différents angles. La sociologie du droit, l'anthropologie du droit ou la philosophie du droit, c'est-à-dire une approche sociologique, anthropologique ou philosophique du droit faite par un juriste sera différente du regard du sociologue, de l'anthropologue ou du philosophe sur le droit. (…)