Droit des suretés cas

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n’emporte pas affectation d’un bien au payement préférentiel.

L’ordonnance de 2006 a repris le droit de rétention dans les sûretés mais il n’est évoqué qu’en liminaire au livre, il n’est pas intégré au titre sur les sûretés, donc on ne lui a pas affecté le caractère de sûreté à proprement dit.

Les sûretés personnelles:

le cautionnement:

C’est un contrat par lequel une personne dénommée caution s’engage envers une autre, le créancier à exécuter l’obligation d’un débiteur en cas de défaillance de ce dernier.

Selon le code civil, le cautionnement confère deux droits à la caution:

le bénéfice de discussion: avoir épuisé toutes les voies de droit contre le débiteur.

Le bénéfice de division: en cas de pluralité de cautions, le créancier est tenu de diviser ses poursuites.

Ce cautionnement ne présente aucun intérêt pour les banques.

Mais ce n’est pas d’ordre public, donc on peut passer par contrat et on va stipuler la solidarité cad la double renonciation au bénéfice de division et de discussion.

Le cautionnement selon le code civil est le cautionnement simple, le cautionnement fixé par contrat est le cautionnement solidaire.

C’est la garantie la plus dangereuse pour les banques à cause du formalisme très poussé.

Notamment la mention manuscrite, qui si elle est mal recopiée peut faire tomber le cautionnement.

Le cautionnement sur un bien spécifique: le cautionnement hypothécaire: quid de sa nature, suite à évolution de la jurisprudence, la cour de cassation a considéré qu’il s’agissait une d’une sûreté réelle’ ce qui compte c’est l’affectation du bien, l’ordonnance de 2006 à entériné cette conception.

Article 2334 code civil: le gage peut être consenti par un tiers dans ce cas là, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.

Donc le mot cautionnement ne devrait plus apparaître mais plutôt affectation d’un bien en garantie par un tiers.

La lettre d’intention: c’est une création anglo-saxonne des années 70 80, repris en 2006, c’est un engagement de faire ou de ne pas faire pros par un tiers en des termes variables ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers un créancier.

Principale difficulté est la rédaction, on peut tout mettre, cela pourrait être un simple engagement moral, on reste dans une simple promesse.

La promesse n’est pas une obligation de faire, donc si la lettre constaté la simple promesse, il n’y a aucun recours possible.

La lettre d’intention peut comporter une obligations de moyen, si le signataire ne s’engage pas à un résultat précis et qu’il faudra prouver sa faute, le préjudice en découlant et le lien de causalité pour pouvoir le mettre en jeu.

Si on arrive à prouver la faute, le préjudice et lien de causalité on aura un recours possible mais uniquement en dommages et intérêts.

La lettre qui comporte une obligation de résultat, dans ce cas, la faute est présumée, et l’action en dommage et intérêts beaucoup plus facile à mettre en œuvre.

Le législateur s’est attaché au termes: nous ferons tous les efforts pour que notre filiale dispose d’une trésorerie suffisante.

Nous vous promettons que notre filiale sera en mesure de rembourser le crédit consenti.

Nous ferons en sorte qu’elle puisse rembourser le crédit consenti.

Il ne faut jamais utiliser le terme "substituer" cela entraînera la requalification en cautionnement.

En droit des sociétés l’article 225-68 qui dispose que les cautions avals garanties font l’objet d’une autorisation du CA (SA).

Depuis 2006, des qu’il y a une lettre d’intention on doit avoir l’autorisation préalable du CA. Avant on faisait la lettre d’intention pour éviter le CA.

la garantie à première demande où autonome: engagement pris par le garant de payer à un bénéficiaire une somme d’argent à première demande.

On est pas dans l’accessoire de la demande principale, donc le créancier peut la demander à tout moment.

Création des professionnels anglo-saxons.

Les banquiers ont eu l’idée de l’utiliser à la place du cautionnement. La cour de cassation a annulé les garanties à première demande.

Donc uniquement dans les transactions d’import export entre banques.

Le législateur a voulu enfoncer le clou en affirmant l’interdiction des garanties à première demande pour les crédits à la consommation ou immobiliers.

Pas de formalisme imposé par le législateur.

On peut le voir dans les engagements pris par un promoteur dans le cadre d’un programme immobilier.

Les techniques contractuelles assimilées à des sûretés personnelles:

la solidarité passée à titre principal:

On multiplie le nombre de personnes tenues à une même créance.

l’indivisibilité:

Permet de faire tenir pour le tout les enfants d’un débiteur décédé.

la délégation:

On a trois personnes: le délégataire et le d’élégant on une première créance et le délégué et le déléguant ont également une créance du même montant.

Le délégant va dire au delegataire qu’il a la possibilité d’être remboursé par le délégué.

Le risque pour la banque est qu’elle ne connaît pas le délégué, et elle prend le risque de la solvabilité du délégué.

C’est la délégation parfaite.

Donc pour éviter cela,