La responsabilité pour excès de pouvoir

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Une nouvelle procédure va apparaître : la procédure formulaire. Celle-ci est prévue par une loi qui date du milieu du IIe siècle avant notre ère : la loi Aebutia. C'est une procédure moins formaliste : le demandeur va s'adresser au magistrat ainsi qu'à son adversaire pour dire qu'il souhaite engager une action en justice. Le demandeur choisit l'action qu'il veut engager à travers la loi des 12 tables. Le magistrat va déterminer quelles sont les règles relatives à cette procédure et va détailler cela dans un texte appelé la « formule ». Le demandeur va enfin adresser cette formule au juge (qui n'est pas le magistrat). Ce magistrat était le préteur. La préture, cette magistrature, est crée en 367 av JC. Ce préteur est un magistrat judiciaire, il va jouer un rôle important comme source du droit au cours de la période classique, on parlera même de droit prétorien.

Le préteur est un magistrat qui exerce la juridiction civile, il va donc être chargé des procès civils. Il va par avance déterminer comment il compte rendre la justice. Le préteur, avant de rentrer en charge, va faire un programme juridique des actions qu'il rendra possible s'il est élu. Ce programme juridique devient un texte juridique, c'est un « édit », on l'appelera « l'édit du préteur ». Le préteur va pouvoir innover. L'intérêt de ce droit prétorien est de permettre une adaptation continuelle du droit et de l'organisation de la justice aux besoins de la société. Comme la préture a un mandat d'un an, le droit pourra évoluer annuellement.

Ce droit prétorien va devenir encore plus important avec la création d'un deuxième préteur. Celui-ci est crée en 242 av JC : le « préteur pérégrin ». Le préteur ne crée que du droit civil romain, applicable aux seuls citoyens. Mais les frontières se sont étendues, il font donc bien régler les problèmes avec ceux qui ne sont pas des citoyens romains.

Cependant, les pérégrins ne sont pas soumis au droit romain ! Il faut donc créer un nouveau droit applicable aux pérégrins : le droit des gens ou « jus gentium ». Ce dernier est bien un droit romain par son essence, car crée par le préteur pérégrin.

Ce droit prétorien qui émane du préteur pérégrin peut plus facilement innover car il n'est pas tenu par le droit romain primitif, par la loi des 12 tables. Donc, il peut rendre des solutions qui existaient chez les Phéniciens, chez les espagnols, chez les carthaginois, etc. Ce droit prétorien va faire preuve d'une très grande souplesse. Au fil des siècles, le droit du préteur pérégrin va commencer à influencer le droit civil romain.

Progressivement, surtout à partir du Ier siècle de notre ère, le droit prétorien va se figer. Les programmes juridiques des candidats à la préture vont être une reprise quasiment identique de l'édit de leur prédécesseur. L'Empereur Hadrien, comme il n'y a plus d'évolution, va demander au juriste Julien de publier un édit. En 131 ap JC est publié « l'édit perpétuel du préteur ». C'est l'Empereur qui donne le caractère officiel, tous les préteurs devront désormais respecter scrupuleusement l'édit perpétuel.

Une autre source est importante : la « jurisprudentia ». Littéralement, ce mot signifie « l'activité de consultation ». Ce n'est pas la jurisprudence dans le sens actuel du terme : c'est l'ensemble des consultations qui ont été effectuées par des juristes reconnus comme compétents. Ces juristes sont des jurisconsultes, qui comme ils ont un très grand savoir, sont appelés les « prudents ».

→ Gaius : professeur de droit → plus libre car pas directement proche de l'Empereur.

→ Paul, Ulpien et Papinien : proches du pouvoir politiques.

Ces jurisconsultes vont faire preuve de beaucoup de rigueur et de clarté dans leur exposé. Mais ils innovent aussi, que ce soit dans leurs travaux ou dans leurs consultations. Ces consultations, indirectement le plus souvent, ont un rôle majeur dans l'évolution du droit. Ces consultations vont devenir des normes par elles-mêmes : ceux qui en ont le privilège, grâce à l'Empereur, vont devenir de véritables sources du droit. Cette source du droit va se tarir car les conseillers de l'Empereur vont peu à peu devenir des courtisans...

Ces consultations concernent toujours des cas précis, des domaines restreints. On est toujours dans de la casuistique, il n'y a encore que très peu de théorie. Paul écrit : « On ne déduit pas le droit de la règle mais on forme la règle selon le droit tel qu'il est ».

Dernière source du droit au cours de la période classique : les lois, les textes législatifs → textes qui vont être de à peu près 4 sortes :

- lois votées par les assemblées (comisses) du peuple avec l'avis du Sénat et sur proposition des magistrats. La loi nécessite la collaboration des 3 grands organes de la cité romaine (peuple, magistrat, Sénat)

- un nouveau type de textes législatifs apparaît au début du IIIe siècle av JC : les plébiscites (« plébis » : la plèbe ; « situm » : idée d'une construction collective de la décision finale). A l'origine, les plébiscites ne sont pas des textes de nature législative, ils n'avaient pas de valeur normative. Ce n'étaient que de simples recommandations. Cela change avec une loi en 284 av JC : la loi Hortensia → désormais, les plébiscites sont assimilés aux lois, ont la même force juridique (même si la procédure reste différente). Pour les plébiscites, ce ne sont pas les assemblées du peuple mais l'assemblée de la Plèbe (une partie du peuple) qui les fait.

Finalement, la principale source des lois ne sera plus les organes constitutionnels mais bien des plébiscites

- Ier siècle av JC : période où la République romaine subit une crise sociale, politique... Pendant ce siècle, certains magistrats vont se voir décerner ou vont s'accaparer cette puissance législatrice : Sylla, Pompée, César. Ces lois vont intéresser les droits des obligations (ex : César va prendre une loi qui va concerner l'organisation de la liquidation judiciaire ; Il va aussi supprimer la contrainte par corps).

- L'une des sources des textes législatifs sera l'Empereur. Ce dernier va prendre des mesures, parfois générales, parfois spécifiques à certains domaines. Il peut de sa seule autorité prendre des mesures à valeur législative