Raisonnement juridique

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-le comportement, le fait qui est l’objet de l’autorisation, de l’interdiction, de l’obligation… Il y a donc dans l’énoncé prescriptif une part de description.

-la sanction attachée à la violation de l’ordre donné préalablement. La prescription ne se conçoit que si elle est attachée à une sanction au comportement décrit. Cette sanction est parfois expressément prévue par l’énoncé prescriptif. Mais parfois, celle-ci n’est pas implicite qu’elle n’existe pas. Quand à la sanction elle-même peut prendre différente forme. Elle peut être seulement une réprobation morale ou sociale mais aussi, la sanction juridique c’est-à-dire l’intervention de l’état.

Le droit se doit d’être prescriptif, il doit prévoir un comportement mais en plus une sanction. A défaut, l’énoncé qui nous sera présenté ne serait pas juridique. Hors il s’avère que si l’on parcourt les lois françaises et bien il n’est pas rare de croiser des énoncés qui ne corresponde pas à la définition « le droit est un ensemble de règles » car nous y rencontrons aucune sanction voire aucun comportement. Lois 2001-70 du 29 janvier 2001 « La française reconnait publiquement le génocide arménien », de comportement il n’y a pas, elle ne m’oblige à rien et pas même l’état d’autant plus de l’existence de la sanction.

Le droit peut-il se contenter de la ??? politique ?

Les dispositions qui figurent dans les codes qui témoignent d’une volonté politique mais qui ne produisent aucun effet juridique sont nombreuses. Il faut en déduire que tout notre droit n’est pas nécessairement du droit. Elles polluent les dispositions utiles.

« La loi n’est pas faite (le droit) pour affirmer des évidences et mettre des vœux ou dessiner l’état idéal du monde. La loi ne doit pas être un rite incantatoire, elle est faite pour fixer des obligations et ouvrir des droits. », Pierre Mazaud.

Le conseil constitutionnel censure des dispositions contenues dans la loi qui n’ont aucune portée prescriptive. Décision du conseil constitutionnel n°2004-500 « la loi a pour vocation d’énoncer des règles, elle doit par suite être revêtue d’une portée normative ».

Il faut distinguer les règles impératives et supplétives de volonté. La règle impérative c’est celle qui s’applique par delà la volonté de ses destinataires, consentement ou pas, ils encourront la sanction prévue dans l’énoncé. (ex : Art.1389 du Code Civil : « Tout fait quelconque de l’Homme qui cause à autrui un dommage oblige celui qui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ») Celui qui a porté préjudice à une personne est tenu d’indemniser la dite personne si le préjudice trouve sa source dans une faute. Les règles supplétives de volonté qui n’ont vocation à jouer que lorsque leur destinataires n’ont pas prévu de les écarter. Elles viennent combler les silences conservées par les sujets de droit. Il en résulte que les dits sujets de droit peuvent de leur propre volonté en écarter l’application. Cependant, si elles s’appliquent, elles s’appliqueront pleinement. (ex de la poule lol) « Lorsque les partis n’ont pas convenu de la qualité de la chose vendue elles sont tenues d’une qualité loyale et marchande » (soit disant moyenne) et cette règle est supplétive de volonté mais est une règle et va jouer de toute sa puissance.

Section 2 : le droit est un ensemble de règles juridique

En dépit d’une tendance lourde, il faut dire que toutes règles ne relèvent pas nécessairement du droit. Toutes les règles sociales ne sont pas nécessairement juridiques.

Est juridique la règle qui comporte une possibilité de contrainte extérieure, étatique par la puissance publique. Cette affirmation pourrait être discutée car elle crée un lien entre le droit et l’état. La règle juridique se définie donc par les modalités d’exercice de la sanction attachées à la violation de la prescription. A contrario, n’est pas juridique la norme dont la violation n’est pas sanctionnée par l’état. Aussi la règle juridique de la bienséance, celle de la norme religieuse (sanction exercée par Dieu).

Il est sur le plan des principes, simple de distingué la règle juridique de la règle non-juridique. Pour autant, les mélanges des genres sont extrêmement fréquents. La règle juridique n’est pas née du droit mais dans la religion, la morale.

Ex : travail le dimanche.

Que l’on le veuille ou non, notre morale en France a été nourrie pendant des siècles de religion. Il est totalement illusoire d’espérer créer une loi qui s’éloignerait totalement de la religion. A quel moment faut-il se rapprocher de la question religieuse et quand ne faut-il pas ?

Art.6 du Code Civil prévoit : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs »

Voilà un texte de droit qui, pour fixer son contenu réel, se référer expressément à la morale : la notion de bonnes mœurs renvoient à la morale de la société. Le droit lui-même qui prétend être différent de la morale se retrouve à se référer à la morale ou à la religion.

La contrainte qui caractérise la règle juridique peut prendre deux formes différentes :

- Réparation du mal causé à raison de la violation du comportement qui a été prévu, il s’agit de réparer celui qui à subi un préjudice.

- Punir la violation de la règle de droit. Va au-delà de la réparation du mal subi et qui parfois sera prononcer alors qu’aucun mal n’a été subi par qui que ce soit. La frontière entre le droit civil et le droit pénal.

CHAPITRE 2 : L’existence du droit

Dire ce qu’est le droit ne suffit pas pour établir les conditions de son existence. Les avis divergent sur la connaissance du « comment le droit s’élève à l’existence ? ». Et il y a deux grandes écoles différentes lesquelles sont subdivisées en plein d’Ecoles qui elles-mêmes ne sont pas d’accord.

- L’Ecole du droit naturel

- L’Ecole du positivisme juridique.

Section 1 : La théorie du droit naturel

Elle repose sur un postulat duquel il faut tiré une série de conséquences. La création du droit n’est pas une œuvre humaine. Le droit dans son contenu a été élaboré par