Le divorce sans juge - loi J21

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Bien que si les époux font tout les deux preuves de bonnes foi concernant les effets de la rupture du mariage, qui en effet la rendra plus rapide. Ce n'est pas pour autant qu'elle en sera moins coûteuse.

En plus de devoir régler le montant de 50 euros au notaire pour le dépôt de la convention, l'article 229-1 alinéa 1er impose aux époux que : « Chacun doit avoir son propre avocat ». Autrement dit, et contrairement à la procédure du divorce par consentement judiciaire où il n'y avait qu'un avocat à rémunérer, chacun devra payer les avocats. Cette obligation à pour but que la convention soit équilibrée en respectant les deux époux. Or, si l'un des époux peut se permettre de payer un « meilleur » avocat, ça laisse penser que l'un des époux est en position de faiblesse, qu'il est désavantager dans la procédure.

Désormais les parents se doivent d'indiquer à l’enfant mineur qu’il a la possibilité de demander à être entendu par un juge, ce qui judiciariserait le divorce. Si le mineur n’exerce pas ce droit, cela doit être mentionné dans la convention. Comment être certains que l'enfant mineur, à pu en connaissance de l’existence de son droit prendre une décision sans subir la pression des parents qui si ils se sont engager dans cette procédure, ils expriment un souhait de ne pas se voir judiciariser la procédure de leur divorce. C'est ce qui nous amène à nous demander si la simplification de la procédure à conduit à la perte des prérogatives du juge (II)

II_ Le rôle fondamentale du juge, garde-fous (JAF)

Dans cette nouvelle procédure de divorce, il semblerait que le législateur ait chercher à substituer le notaire et l'avocat au JAF. C'est pourquoi il est important de voir en quoi la perte de légitimité du JAF au profit du notaire (A) et le paradoxe du garant de consentement qu'est désormais l'avocat (B), constitue une limite à la protection des intérêts des époux lors de leur divorce.

A) Perte de légitimité du JAF au profit du notaire

Le notaire ne remplace pas le juge, il ne va ni contrôler le consentement des parties, ni l’équilibre de la convention, car ces missions sont censés être assurées par les avocats.

Le notaire vérifie le respect des mentions obligatoires notamment la mention que le mineur a été informé de ses droits, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours. Il ne fait que contrôler la forme de la convention.

Cela peut poser de nombreux problèmes, car bien que les avocats aient le rôle de garant du consentement éclairé et libre de toute pression de son client ainsi que responsable du contenu de la convention, certains faits peuvent échapper à son discernement.

Si on reprend le cas de l'enfant, le notaire s'assure que l'enfant mineur à bien pris connaissance de son droit, or il ne va pas vérifier que la décision rendu par l'enfant ne résulte pas de l'autorité parentale. Ici , la cas d'instrumentalisation de l'enfant de la part des parents pourrait se justifier par la volonté de simplifier au maximum la procédure de divorce, ou de celle d'un seul parents qui exercerait un « chantage » à l'enfant pour le dissuader, ou l'orienter dans sa décision.

Il en va de même lorsqu'il y a violences dans le couple, le conjoint qui en est victime va alors souhaiter que la séparation se fasse le plus vite possible. Dans ces circonstances, l'appréciation du consentement éclairé n'est pas soumis au notaire, comme il l'aurait était avec le JAF. Le réel problème étant que ces personnes sont souvent prêtes à brader leurs droits et cela va indéniablement conduire à une inégalité de la convention mais qui dès lors qu'elle est acceptée par les époux, n'est pas soumis non plus au contrôle du notaire.

Cette perte de légitimité du juge, le ministre Jean-Jacques URVOAS, la justifie par le besoin de désengorgement des tribunaux mais aussi sur un rappel du rôle fondamental du juge, qui n'a pas vocation à intervenir dans les rapports entre conjoints, quand ces derniers ont la possibilités de gérer eux mêmes les conséquences de la séparation avec l'aide de leur avocat.

B) Paradoxe du garant du consentement : l'avocat

L'un des problèmes que l'on va rencontrer concernera la préservation des intérêts des enfants. En effet, et par ailleurs la vice-présidente de l'Union syndicale des magistrats s'inquiète que « La présence de deux avocats n’apporte pas de garantie suffisante ». C'est compréhensible car les avocats sont la afin de préserver les intérêts de leurs clients, pas de leurs enfants. Cette prérogative du juge, n'en est pas une pour les avocats.

En ce qui concerne l’équilibre des conventions signées entre les parties, les avocats s'adaptent à la loi mais aussi à la jurisprudence qui en découle. Or si le juge qui était jusqu'aujourd'hui chargée de l'homologation, n'existe plus, cela n'implique t-il pas qu'il n'existera plus de jurisprudence et d'évolution en ce qui concerne le divorce par consentement ?

De ce fait et pour pallier à ce problème, on aura l'engagement de la responsabilité des avocats en cas de problème lié à la convention, sachant qu'ils seront les seuls à pouvoir déterminer ce qui est juste.

Il y aura donc en effet et comme il a été souhaiter un désengorgement des tribunaux, mais en ce qui concerne les époux, cela ne leur garantit en rien une procédure sans contentieux. Il est même plus probable, que les tribunaux se retrouvent submerger par les contentieux issue de ce divorce sans juge.