Le juge et la loi

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• Dans un tel système , l’office du juge est en quelque sorte mécanique.

• Si la loi est clair et nette ; Il suffit d’en assurer l’application au cas particulier. L’article 4du Code Civil oblige le juge à se prononcer sur le litige qui lui est soumis sous peine de déni de justice , le juge est donc dans l’obligation de juger quelles que soient les incertitudes ou les lacunes de la loi.

• Cet article le contraint en effet à motiver sa décision. Il doit qualifier les faits , déterminer la règle de droit applicable et , par un syllogisme judiciaire , justifier de sa mise en oeuvre à l’espèce.

B) L’attribution en droit positif[c]

• Dans notre société , le juge a désormais une nouvelle fonction. [d]est contraint de motiver , jusques et y compris dans le silence de la loi , le juge pose alors un principe qui est porteur de dispositions générales et impersonnelles susceptibles de concurrencer la loi[e]

• « Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs »[f] ainsi se résume la montée en puissance de la justice civile dans l'ordre juridique français. Cette tendance s'exprime, d'une part, dans la multiplication des missions des magistrats et, d'autre part, dans l'accroissement de leurs prérogatives. C'est d'abord dans le cadre de la résolution judiciaire des litiges que s'illustre ce double mouvement. Au terme d'une re-codification de la procédure civile saluée par la doctrine, le juge a vu son rôle profondément évoluer: d'arbitre passif des différends, il est devenu acteur dynamique du procès

• Néanmoins, Puisque le juge est obligé de juger quelque soit la clarté, et compte tenu de l’insuffisance parfois de la loi, il peut être amené à adapter des textes de la loi et permet de compléter la loi et même parfois de la “remodeler” pour l’appliquer de la manière la plus juste au cas d’espèce soumis. Le cas donc de la jurisprudence devient fondamental , elle a un rôle exceptionnel , elle supplée la loi et ceci en application de la loi elle-même ( article 4 du Code civil).

• Les arrêts de règlements sont interdits , mais la justice doit être rendue aux particuliers en toutes circonstances.

✓ Si la loi est claire , il suffit au juge de l’appliquer.

✓ Si elle est incertaine, il faudra l’interpréter en respectant son esprit. Si elle est silencieuse , le magistrat ,obligé de juger , se trouve contraint de devenir législateur , mais pour un cas particulier.[g]

✓ La généralité qui caractérise la loi lui est , en principe , définitivement interdite par l’autorité relative de la chose jugée.[h] Toutefois , l’obligation de juger et de motiver les décisions qui pèse sur le juge le conduit inévitablement à influencer et transformer la loi à travers l’application qui en est faite.

Transition : L’interprétation de la loi est donc nécessairement créatrice de droit. Le juge supplée les lacunes législatives en ciselant la règle générale qui manque. Mais le rôle du juge s'étend en réalité bien au delà de cette fonction première de legisdictio.

Transition que je propose

Si historiquement le juge n'avait d'autre choix que se cantonner à une mission de legisdictio et uniquement cette mission, des attributions nouvelles en droit positif sont venu compléter ce rôle. Et d'ailleurs le temps à su jouer en sa faveur, si le droit est devenu de plus en plus écrit et dominé par des lois, les insuffisances particulières (la loi ne peut pas s'adapter à toutes les situations) ont eu raison de la mission unique de legisdictio du juge.

II. L'influence du juge sur la loi.

La jurisprudence exerce une grande influence sur la compréhension, l'interprétation de la règle de droit, et donc sur son application concrète. La Jurisprudence est l'ensemble des décisions de justice relatives à une question juridique donnée. Elle est principalement composée des décisions rendues par les hautes cours nationales (en particulier la Cour de cassation), mais aussi avec une portée moindre, celles rendues par des cours présentes lors de différentes interprétations que le juge met en place en juridictions du fond. Ainsi, grâce aux décisions rendues, le juge fait évoluer le sens de la loi, son interprétation, afin de l'adapter aux nouveaux problèmes juridiques qui se posent (problèmes peut être/souvent jamais envisagés par le législateur).

Par conséquent, l'influence du juge sur la loi, se fait par son jugement à travers l'interprétation et le dépassement de la loi écrite (A), mais également par la jurisprudence, pouvoir du juge face à la loi (B).

A. Le jugement par l'interprétation et dépassement de la loi écrite.

Afin d'interpréter la loi, le juge établit plusieurs et différentes méthodes :

L'étude du silence de la loi : On parle là d'un cas que la loi n'a pas prévu. L'étude de l'obscurité de la loi : Qui vise le cas où le législateur s’est exprimé de manière confuse si bien que le juge ne parvient pas à dégager le sens de la loi ou, tout bonnement à déterminer quelle a été la volonté du législateur.

L'étude de l'insuffisance de la loi : On parle là de l’hypothèse où celle-ci ne contient qu'une réponse partielle au litige présenté[i]. Elle ne suffit pas à dire clairement ce qu’a été la volonté du législateur pour le cas précis.

Pourtant, l'Art. 4 du Code civil dit clairement « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. ». Le juge est donc obligé de statuer sur le problème juridique qui lui est présenter.

Il y a donc une nécessité d'interprétation de la loi, et la loi écrite peut alors parfois être dépassée voir totalement écartée.

Beaucoup de décisions se basent sur des questions qui ne sont pas prévues par la loi écrite, et qui finissent par devenir une solution définitive.[j]

On considère de plus qu'il n'y a pas besoin de la loi écrite[k] puisque d'après l'interprétation du juge, la "loi est devenue la bouche du juge". D'après la Cour de l'acte