Le juge et la loi

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la loi peut avoir des lacune, le droit lui ne peut en avoir. Le juge en sa capacité de magistrat est autorisé à utiliser les jurisprudences afin de compléter une loi. Néanmoins ce pouvoir créateur de la jurisprudence connaît des obstacles. Selon l’article 5 du Code civil, «Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises». Suite à l’introduction de l’article 4 dans le Code civil par le législateur, qui oblige le juge à statuer, un cadre est immédiatement instauré dans l’article 5. Il convient dans un premier temps de s’intéresser aux termes de l’article qui formule une interdiction pour les juges d’émettre des dispositions générales et/ou réglementaires. Le règlement étant un « acte de portée générale et impersonnelle édicté par les autorité exécutives compétentes » Dans le droit français actuel, le juge est contraint, et ne détient aucun pouvoir de conception de règle de droit, fonction qui revient au législateur. L’article 5 du Code civil interdit donc la pratique des arrêts de règlement qui constituaient sous l’Ancien Régime de réelles règles applicables à tout cas analogue à celui traité par le juge. Le juge n’est pas en droit de créer de norme juridique selon le principe de séparation des pouvoirs. À ces obstacles s’ajoute le fait que la jurisprudence ne peut être considérée comme une source de droit sûre, puisqu’elle reste incertaine et peut être à tout moment cassée par une loi. La jurisprudence ne se contente pas de pallier les lacunes de la loi ou de concilier des textes contraires. Elle va parfois au delà en déformant un texte de loi clair, exemple observable à l’article 1384 alinéa 1 du Code civil qui traite du principe de la responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde et du fait d’autrui. Ici les tribunaux ont dépassés les intentions du législateur. Principe à la base, qui concernait seulement pères et mères, animaux et immeubles. La jurisprudence peut enrichir la loi mais la loi peut bénéficier de la jurisprudence en faisant sienne une solution jurisprudentielle pour combler un vide législatif, telle que la loi du 17 juillet 1970 qui a consacré la jurisprudence protégeant la vie privée dans l’article 9 du Code civil. Le législateur peut tenir compte de toutes décisions passée, reflétant les conceptions des juges du fond.

II. La création de la loi par le juge

Le juge se doit de faire un choix (B) et de décider malgré le caractère floue du droit (A) et l’obscurité ou l’insuffisance des lois.

A. Le caractère floue du droit

La loi est la source principale du droit. « On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » avait déclaré Portalis. La jurisprudence est la solution à un problème de droit, faisant autorité et donnée par une juridiction. Dans un sens formel la jurisprudence c’est l’ensemble des décisions rendues par les cours et les tribunaux, une réponse judiciaire généralement donnée à une même question de droit, une habitude des juridictions de la juger de telle ou telle manière. La justice est publique ce qui signifie qu’elle est un service public soumis au monopole de l’État et qu’elle est un élément de la souveraineté nationale. Pourtant les juges détiennent des modes alternatifs de règlement des conflits tels que la médiation, la conciliation ou la jurisprudence. Mais la jurisprudence n’a pas pour seul rôle d’appliquer la loi, il lui faut également l’interpréter ou la compléter. L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de statuer sous peine d’être accusé de déni de justice et d’être condamné lui même, « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, sous peine d’être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Le juge fait donc face à un choix, si la loi est claire et précise il lui suffit de l’appliquer aux faits, mais si la loi est floue, peu claire, ambiguë ou incomplète voire silencieuse, le juge se voit obligé d’interpréter cette dernière, d’en rechercher le sens ou d’appliquer une jurisprudence d’un cas similaire, voire d’en édicter une nouvelle. L’article 4 du Code civil édicte donc une obligation du juge d’interpréter la loi., en chercher le sens et en définir les conditions d’application. Le caractère floue d’une loi peut être volontaire ou non de la part du législateur. Ce dernier peut avoir voulu laisser aux tribunaux une marge de manœuvre afin d’interpréter au mieux selon les cas particuliers la dite loi. Le juge est ainsi plus proche des réalités sociales et de l’évolution des mœurs de la société qu’il régule. Ces notions floues, cadres, standards sont synonyme d’évolution. Le juge détient à sa disposition deux méthodes d’interprétation, l’exégèse et l’école de la libre recherche scientifique. L’exégèse est un principe selon lequel,, la signification de la loi doit être recherchée par l’analyse de son texte. Le but étant d’émettre une hypothèse sur les réelles intentions du législateur lors de l’élaboration de la loi. Cette analyse se base sur le vocabulaire utilisé et la grammaire employée dans le texte législatif. À cette méthode s’ajoute la prise en compte des précédents historiques, des travaux préparatoires de la loi, des principes généraux du droit, et des principes d’interprétation ou des arguments de raisonnement par analogie, a fortiori ou a contrario. Puis une deuxième méthode d’interprétation « l’école de la libre recherche scientifique » prônant le dépassement de la loi en la considérant comme insuffisante. Si la loi est incomplète alors tout le droit n’est pas en elle. Le juge se doit donc, librement, de chercher la solution à appliquer au litige en se basant sur de réelles informations, économiques, juridiques et sociales. Il lui faut utiliser les us et coutumes, interprétations d’auteurs reconnus existants. Si la loi est floue, le juge doit rechercher la règle que le législateur aurait dû prononcer. Il convient de penser que l’interprétation de la loi revient à la création de droit, en comblant les lacunes du législateur. Le juge apparaît donc comme un magistrat créateur de droit, dans son domaine de compétence.

B. Le choix du juge

Le contrôle de constitutionnalité des lois a progressivement pris une grande importance. Cependant, il reste durant une longue période sérieusement limité. En effet au moment de la promulgation de la loi, même si elle revêt un caractère anticonstitutionnel,