L'existence des actes de gouvernement est-elle justifiée?

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Les actes de gouvernement se sont donc métamorphosés, pour avoir recours aux actes de gouvernement, il y a de nombreuses raisons et ces raisons sont justifiables.

B / La justification des actes de gouvernement

Derrière le mobile politique quasiment défendu par le juge administratif se cachent trois justifications de portées différentes.

La première est la raison d’État : L'intérêt de la Nation peut permettre de justifier des atteintes au droit et à la légalité. Les actes de gouvernement concernant les relations externes sont justifiés par cette raison. Cela a permis l'hégémonie de l'interprétation des traités par le Ministre des Affaires étrangères, et qui justifiait de même la saisine du ministre afin qu'il y ait constatation si le traité est appliqué de manière réciproque en vertu de l'article 55 de la Constitution, celui dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

La deuxième raison est celle de la séparation des pouvoirs, la théorie de Montesquieu apporte le problème des rapports de force entre les différents pouvoirs qui pousse ainsi le juge à limiter son pouvoir afin de ne pas avoir un rôle prépondérant et limite le déséquilibre des pouvoirs par le biais des actes de gouvernement. On peut citer l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 9 avril 1999 s'intitulant arrêt « Madame Ba ».

Et enfin la dernière raison, le « mobile politique », de nombreux actes de gouvernement sont en réalités des actes possédant un caractère politique. La limite entre la politique et la légalité devient très tenue. Prenons l'exemple du président qui nomine quelqu'un, si le juge contrôle et censure cette nomination, cela ressemblerait à une action politique du juge plutôt qu'une action de justice. C'est alors que justice et politique se confondent, le juge préfère alors ne pas contrôler au nom des actes de gouvernement afin de ne pas empiéter avec le domaine politique.

En revanche le décret par lequel le premier ministre charge un parlementaire d’une mission auprès d’une administration n’est pas un acte de gouvernement mais un acte administratif détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et législatif car il constitue le premier acte de l’exécution d’une mission administrative dont un parlementaire se trouve temporairement investi CE 25 septembre 1998 « Megret ». Avec cet arrêt le CE manifeste sa volonté de réduire le champ d’application de ce type d’acte de gouvernement en transposant la théorie de l’acte détachable aux relations exécutifs et législatifs qui s’appliquaient jusque là aux actes de gouvernement se rapportant avec la relation de la France avec l’étranger.

Les actes de gouvernement se rapportant aux relations de la France avec l’étranger Il y a deux sous catégories à cette catégorie :

La négociation ou l’exécution d’un traité. Sont en cause les mesures relatives à la négociation, à l’élaboration, ou encore à l’exécution des traités. Est un acte du gouvernement l’interprétation ministérielle d’un traité CE 14 janvier 1987 « société Delmas-Vielfeux ». Est un acte de gouvernement la suspension par l’état français d’un accord international. Tribunal administratif de Nantes, 22 février 1990, arrêt « Ben Bahaffa ».

La deuxième sous catégorie est la conduite des relations diplomatiques indépendamment de tout traité. Ex : la décision de brouiller les émissions de radios étrangères TC 2 février 1950 « radio diffusion française ». Le refus d’autorité l’ouverture d’un consulat CAA Nantes 2 décembre 2005 « Colibert ». La décision présidentielle de procéder à la reprise des essaies nucléaires en Polynésie CE assemblée 29 septembre 1995 « Association Green Peace contre France ».

L'origine des actes gouvernementaux ont donc trouvé une évolution dans le temps par leur forme, leurs initiatives mais aussi leurs raisons.

Cependant, ces actes gouvernementaux jouissent d'une imprudence envers la légalité et menacent les libertés.

II – La remise en cause de l'exploitation des actes de gouvernements.

Les actes de gouvernements sont confrontés a de nombreuses discordes, de part la théorie des actes détachables ( A ) mais aussi par une augmentation du contrôle sur les conventions internationales ( B ).

A / La théorie des actes détachables

Le Conseil d'État accepte de connaître des mesures qu'il considère comme détachables de la conduite des relations diplomatiques, dont la légalité peut dès lors être appréciée sans que le juge soit amené à s'immiscer dans la politique extérieure de la France.

Les actes de gouvernement pris dans l'ordre international sont les plus attachés par la théorie de l'acte détachable. On vise dans cette théorie a soumettre au contrôle du juge des mesures antérieurement considérées comme des actes de gouvernement, en raison de leur approche avec les relations internationales ou les rapports entre les différents pouvoir.

On peut citer l'arrêt rendu par le Conseil d’État en 1924, l'arrêt « Goldschmitt » et fut théorisé à partir de 1935 avec Paul Duez qui théorise les mesures tournées vers l'ordre international ou vers l'ordre interne, ces dernières ne faisant intervenir que des rapports de droit français.

Sont détachables des rapports internationaux, les décrets de ratification de conventions, d'extradition et aussi de refus d'extradition qui répartis les indemnités versées par un autre État, etc..

On peut voir aussi la déchabilité pour les actes de gouvernement de l'ordre interne, mais plus précisément pour les décrets du Premier Ministre chargeant un parlementaire d'une mission auprès d'une administration, ou son refus d'utiliser la procédure de l'article 37 de la Constitution de 1958.

Le contrôle du Conseil d'État sur ce type d'actes n'a cessé de s'accroître. Il a considéré que ne sont pas des actes de gouvernement :

- la décision du gouvernement français d'adresser une demande d'extradition