Histoire du Droit. LA DIVERSITE DES SYSTEMES JURIDIQUES

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- l’Allemagne

L’Allemagne a à la fois une longue tradition d’unité politique, puisque le saint empire romain germanique a duré a peu près 900 ans mais cette longue tradition d’unité politique a été entrecoupé de période de morcellement politique. Notamment au 16e siècle, des états sont apparus et sont devenus autonomes. Puis plus récemment, la division entre l’est et l’ouest de l’Allemagne en 1949.

A partir de 1871, l’instauration d’un régime fédérale traditionnel qui a été interrompu par les nazis. C’est dans ce cadre fédéraliste que l’Allemagne a codifié son droit en 1896 avec ce qu’on appelle le BGB, c’est Code Civil allemand. A la même période, fin du 19e siècle, d’autres codes sont élaborés par le code de procédure civil, pénal, commerce, etc. Mouvement de codification. La particularité du BGB, il est très influencé par le droit romain qui est le droit commun de l’Allemagne depuis le 16e siècle, précisément à cause de cette autonomie de certains états. L’étude du droit romain se développe considérablement et au cours du 19e siècle se forment une école de juristes en Allemagne ayant une grande influence, c’est l’école des pandectistes ce terme viens de «pandectes » cad le droit romain compilé par Justinien.

Le fondateur de cette école est Savigny, professeur de droit romain à Berlin dans la première moitié du 19e siècle, il enseigne le droit romain comme un droit pratique cad un droit qui pouvait être appliqué par les juristes. L’objectif de cette école était d’adapter le droit romain aux conditions de la vie du 19e siècle. Le BGB se situe justement dans cette perspective. L’idée de Savigny était de dire au contraire des juristes français que l’état ne crée pas le droit mais c’est le peuple qui s’en charge à travers la coutume.

A partir du 16e siècle, les juristes créent le droit au nom du peuple et créent à partir du droit romain. Donc finalement dit Savigny, le droit romain est l’héritage historique sur lequel on doit construire la codification. Cette prépondérance du droit romain est une caractéristique du droit allemand.

Le droit français et le droit Allemand ont eu une grande influence en Europe sur l’élaboration des codifications ainsi qu’en dehors au 19e siècle. L’Italie notamment très influencé. Le Code Civil importer de force en Espagne. Beaucoup de pays d’Europe de l’Est et Centrale ont été influencer par la codification française et allemande.

B) Les droits fondés sur la jurisprudence

Ils correspondent à ce qu’on appelle les pays de « Common Law ». La création du droit est l’œuvre du juge et non pas de la loi. C’est une tradition juridique complètement différente de ce que l’on vient de voir. Le Common Law est un système ancien qui trouve son origine dans l’Angleterre du 11e siècle.

Elle est dominé à l’époque par la féodalité : il y a donc en même temps plusieurs détenteurs de l’autorité politique. La particularité de l’Angleterre dans ce système féodale est que le roi anglais a toujours conservé une forte autorité politique et c’est une grosse différence par rapport à la France. C’est à l’initiative du roi qu’est crée ce système de Common Law. Le roi impose le recours à ce propre juge pour trancher les litiges. L’objectif de la royauté est de consolider son autorité politique en encourageant les plaideurs à venir devant le juge royal, donc l’intérêt est de réaliser une unification du droit puisque, dans le système féodal, chaque seigneur applique le droit qui lui semble le meilleur. Ce système va réaliser l’unification du droit par la jurisprudence, plus précisément, par la procédure. Le droit assez technique et complexe qui repose sur les règles de mise en œuvre du procès. Le principe est assez simple, le roi délivre à ceux qui le demande une autorisation de plaisir devant ces juges et cette autorisation de plaider devant les juges royaux est ce qu’on appelle le Writ (= un écrit). C’est une action en justice que donne le roi à son plaideur qui sera valable devant un juge royal. Concrètement, c’est un ordre assez court qui dit au juge comment trancher le litige, c’est la décision que donne le roi au juge (sorte de mode d’emploi).

Le juge transmet ce writ et si un des plaideurs refuse l’ordre du roi l’autre à un recours devant le roi lui même pour désobéissance à l’ordre du roi. Dans cette action, le roi dit au juge comment juger si l’une des parties refuse, l’autre peut agir en justice.

Ce système se développe à partir de la fin du 11e siècle jusqu’au début du 13e siècle. A la fin du 11e siècle, il se fige cad que le stock des actions délivrées par le roi n’augmente plus. Le relai est pris à partir de la fin du 13e siècle par les juges et par les avocats, ils vont rédiger des recueils de décisions qu’on appelle des « Years Books » jusqu’au début du 16e, cela permet au praticien de retrouvé les cas similaires qui serviront de base à une sentence. Les praticiens mettent de l’ordre, en effet, avec ces recueils cela permet de retrouver les décisions ayant une base semblable.

Parallèlement, les juridictions à partir du 16e siècle deviennent indépendantes car elles se détachent du roi. Les juges qui appliquent ce droit deviennent juges autonomes. Et ce sont ces juges qui d’abords royaux puis indépendants ont élaboré une jurisprudence uniforme pour toute l’Angleterre car ils ont systématisés ces Writs émis à l’origine par le roi. Parce qu’ils ont élaboré une jurisprudence uniforme qu’on nomme ce droit « Common Law » (droit commun). Cela désigne en français soit le droit commun coutumier soit le droit romano-canonique.

Les particularités de ce droit de Common Law sont d’abord : un droit très technique organisé autour de la procédure. La décision finale est conditionnée par la régularité de la procédure. La deuxième particularité, seul l’existence préalable d’une action en justice permet de faire reconnaître un droit. Adage « Remedie preceed rights » = l’action précède le droit.

C’est aussi l’inverse du système français. Le droit français exprime des principes auxquels le juge est tenu d’appliquer ces principes au cas.

Deux inconvénients :

- C’est un droit qui se fige à la fin du 13e siècle, parce qu’il s’est figer, il a eu tendance à scléroser au fil du temps. Pour remédier à cet inconvénient à partir du 15e siècle, on admet un recours occasionnels au roi. Recours à l’origine