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- le juge opère un contrôle des faits et du droit

Concernant le contrôle des faits, l’article 7 alinéa 1er dispose : « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débats » or ce sont les parties qui énonce les faits. Le juge ne peut se fonder que sur les faits énoncés par les parties.

L’article précise que le juge peut prendre en considération même le faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétentions.

Le juge ne pouvait se fonder que sur les faits au débat, une fois qu’on a dit sa le juge peut fonder sur tous les faits, le juge n’a pas a recherché les faits.

Pourquoi préciser ?

Juste pour préciser que le juge n’est pas tenu de se fonder sur l même faits que les parties pour prendre sa décision, il est simplement tenu de prendre en considération les faits tenu par les parties.

Tout un jeu de conclusion se présente toujours de la même manière.

L’article 8 va plus loin : il dit que le juge peut inviter les parties a fournir des explications de fait qu’il estime nécessaire à la solution du litige. L’article 8 ouvre la port au juge en prenant appuie sur les fait pour prendre les compléments d’information possible.

La seule condition est que cette demande se rattache au fait évoqués par les parties.

Les questions de fait ne se limite pas à leurs simples énonciations. Le juge civil dispose de mesure d’instruction qui peut décider soit la demande d’une partie doit d’office.

Pourtant on considère que le juge doit pouvoir mener des instructions soit parce qu’il faut renforcé les preuves apportées par une partie, soit parce que le juge a besoin d’une explication et peut donc décider d’office des mesures d’instruction.

Les moyens de preuves de partis sont limités. Le juge dispose d’un pouvoir d’instruction plus élaborée. Il peut faire des constatations, des témoignages d’une personne, il peut envoyer des huissiers pour faire des constats.

Le rôle de juge n’est pas passif, il a un rôle dynamique.

Le contrôle du juge sur le droit :

L’article 12 CPC détermine l’obligation du juge.

Article 12 alinéa 2 « le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification au fait ou aux actes litigieux sont s’arrêtés a la dénomination que les parties en auraient proposées ».

Le juge doit regarder sur ses qualification sont exactes, et de vérifier la qualifications des faits.

Il y a une exception à l’alinéa 2 de l’article 12, le juge doit se conformer a la qualification retenue par les parties lorsque celle ci relève de droit, et qu’elles sont la libre disposition.

Second aspect : la formule est un aspect évident, le juge tranche le litige conformément au règle de droit qui lui sont applicable. Le juge ne crée pas de droit, le juge est un serviteur de la loi, il est là pour appliquer la loi.

Cela conduit a s’interroger sur la procédure, le pouvoir du juge de relever d’office les moyens de droit afin d’appliquer le droit applicable.

Il y a deux interprétations : soit application au sens stricte l’alinéa 1er de l’article 12, soit le juge déboute la demande d‘une des parties.

La vision de la cour de cass sur cet article 12 alinéa 2 :

- le juge doit soulever d’office un moyen de droit parce que la loi lui oblige

- les autres cas le juge peut soulever d’office un moyen de droit (alinéa 3 de l’article 12)

Cet élément pose difficultés et cette difficulté s’est accrue par la création d’un mécanisme de la cour de cassation « création des moyen (Décision de 7 juillet 2006 ass. Plén , elle interdit d’introduire une nouvelle instance ou même fin que la précédente sur un fondement juridique différent).

Avant 2006, on pouvait si on était débouté sur un fondement juridique introduire une instance sur un autre fondement juridique. Si le juge n’a pas fondé le bon jugement, il n’y a plus d’action possible. Toutes nouvelles actions fondées sur le même fait si le fondement juridique est différent est interdit.

Cette jurisprudence est assez rock and roll, car tous les moyens doit être soulevé en 1er instance.

Avant 2006, lorsque les parties n’ont pas soulevé la règle de droit, il appartient au juge de la soulever.

Il y a une exception : il y a des situation ou le juge ne vas trancher conforment au droit applicable , mais trancher le litige en amiable compositeur c'est-à-dire en équité.

il faut deux conditions :

- les parties se soit accorder pour demander au juge , et pour exclure la règle de droit

- cette possibilité n’est valable a l’égard des règles qui ne sont pas impératives, les regels supplétives.

Thème 2 : principe du contradictoire

Ce principe est un élément central de tout procès équitable dans une société démocratique. En droit interne le principe du contradictoire est organisé par les article 14 et 17 du code de procédure civil ce principe consiste a la possibilité pour chaque partie de faire valoir ses argument devant le juge.

I- le respect du contradictoire par les parties :

Le respect de contradictoire s’exprime dès l’introduction de l’instance puis tout au long du déroulement du procès.

A- le contradictoire lors de l’introduction de l’instance :

L’article 14 pose que « nul ne peut être jugé sans savoir été entendu ou appelé », il y a une premier exigence qui est le prévenir chaque personne visé par le procès afin qu’elle puisse organiser sa défense et faire valoir ses arguments. L’article 14 prend un soin de préciser l’attendu ou l’appelé afin d’envisager l’hypothèse ou le défendeur déciderais de ne pas prendre part au procès.

En effet, la défense est un droit mais pas une obligation.