Droit du crédit

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a plus de chance d’être payé. Il existe cependant une différence importante entre un simple codébiteur solidaire et un garant.

• Dans le cas du codébiteur solidaire, ce dernier est toujours tenu de payer une dette qui lui est en partie personnelle (il peut payer la totalité de la dette mais il ne sera débiteur que d’une partie quand même).

• Dans le cas de la caution, du garant, ce dernier s’engage à payer la dette d’autrui mais cette dette ne lui est pas personnelle ! Il paie la dette de quelqu’un d’autre. Le garant va exercer un recours mais il se fera rembourser en totalité car sa dette n’est pas la sienne, même pas pour partie.

Ces différentes sortes de sûretés existent toutes depuis le droit romain. Au départ, la garantie du créancier c’était ce qu’on appelait le nexum le principe étant que le débiteur donnait sa propre personne en garantie du paiement de sa dette (si le débiteur était défaillant à l’échéance, le créancier pouvait s’en saisir et le réduire en esclavage). La société et le droit romain vont supprimer cette garantie en 326 av. J.C. et le nexum va alors être remplacé par deux sortes de garantie : d’une part par la fide jussio c’est-à-dire le cautionnement, donné par un ami ou par un membre de la famille du débiteur ; d’autre part par la fiducia cum creditore c’est-à-dire la fiducie à titre de sûreté (le transfert de propriété en garantie de l’exécution de son obligation).

Cette fiducie sûreté on va vite se rendre compte qu’elle présente à l’époque deux inconvénients importants :

- Le risque d’une aliénation du bien par le créancier (le créancier est devenu propriétaire du bien, il peut donc en disposer mais s’il en dispose il ne pourra pas le restituer au débiteur s’il paye sa dette à l’échéance et devrait donc le conserver pendant la durée du crédit pour être en mesure de le restituer).

- Cette technique épuise en une seule fois tout le crédit qu’un bien peut procurer (imaginons un bien qui vaut 1000, on en transfère la propriété pour garantir une dette de 100, sauf qu’on ne pourra pas s’en servir pour garantir autre chose, il y a une forme de gaspillage).

A cause de ces deux inconvénients, la fiducia va être supplantée par d’autres sûretés réelles et il va s’agir de sûretés réelles qui ne confèrent au créancier qu’un simple droit de préférence et qui de ce fait ne présente plus les inconvénients précédemment vus. Elle va d’abord être remplacée par le pignus c’est-à-dire le gage, gage qui va apparaître au IIème siècle av. J.C. ; mais également par l’hypothèque et par l’antichrèse qui sont des sûretés ayant pour objet des immeubles, qui sont importés de Grèce par les romains au Ier siècle av. J.C. Quelle différence entre les deux ? Elle tient au fait que l’antichrèse, comme le gage à l’époque, suppose que le débiteur de dépossède du bien au profit du créancier (sans en transférer la propriété bien entendu, mais en transfère la possession). A l’inverse l’hypothèque est une sûreté réelle sans dépossession, le débiteur demeure en possession de l’immeuble en dépit du fait qu’il l’a grevé.

Les sûretés réelles sans dépossession telle que l’hypothèque se sont largement développées car elles présentent deux avantages importants par rapport aux sûretés réelles avec dépossession :

1. Elles n’obligent pas le débiteur à de dessaisir du bien et peut donc continuer à l’utiliser (bien important à son activité économique par exemple).

2. Elles n’obligent pas le créancier à entrer en possession du bien, ce qui peut être une source de frais pour lui (problème de stockage, de conservation, etc.)

Ces sûretés ne sont efficaces que si l’opposabilité au tiers est bien assurée et cela en dépit du fait que le bien est toujours en possession du débiteur. Le créancier est titulaire d’un droit réel sur le bien d’autrui donc il a un droit de suite, mais encore faut-il que ce droit soit opposable au tiers. Or très souvent, la législation et la jurisprudence soumettent cette opposabilité à la condition que les tiers puissent avoir connaissance de l’existence du droit et pour cela, il faut un système de publicité. Or si aucune publicité n’a été organisée par le législateur, ça risque d’être inopposable au tiers et donc inefficace. Pendant longtemps ça a été le cas de l’hypothèque : en droit romain et dans l’ancien droit, aucun système de publicité en droit de l’immobilier n’existait. En conséquence, jusqu’à la Révolution Française, les sûretés utilisées en pratique étaient le cautionnement d’un côté, et les sûretés réelles avec dépossession (comme le gage).

La Loi du 11 brumaire an VII va organiser un système de publicité obligatoire des droits réels en matière immobilière. Quand les rédacteurs du Code civil vont vouloir réglementer les sûretés, il va leur être possible de reprendre l’ensemble des diverses sûretés créées en droit romain. En 1804 on donc reprendre le cautionnement qui va être régi au sein des anciens articles 2011 à 2043 du Code civil et la réglementation des suretés réelles va être placée plus loin dans le code à partir de l’ancien article 2071. Les rédacteurs réglementant d’abord les sûretés réelles avec dépossession qu’ils regroupent sous le terme générique de « nantissement » (un gage par exemple pour le nantissement d’un meuble ; une antichrèse pour le nantissement d’un meuble par exemple). Ensuite, dans le code après les nantissements on va réglementer les seules sûretés réelles sans dépossession que l’on connaît à cette époque (les privilèges et l’hypothèque). Cette organisation de la réglementation des sûretés dans le Code civil va perdurer jusqu’en 2006 ce qui montre une grande stabilité donc seulement ce n’est qu’une apparence puisque cela cache une réalité devenant de plus en plus complexe et ce en raison de trois facteurs d’évolution :

1. La diversification des patrimoines. En 1804 la fortune des individus est essentiellement foncière (ce sont les immeubles qui importent le plus). Seulement par la suite au cours du XIXème et surtout du XXème siècle, les biens meubles corporels et incorporels vont prendre de plus en plus d’importance. Aujourd’hui la fortune est essentiellement mobilière et naturellement ça va entrainer l’apparition de nouvelles sûretés ayant pour objet ces nouveaux biens. Mais le plus souvent ces nouvelles sûretés seront des sûretés réelles sans dépossession et des sûretés réelles faisant l’objet de lois spéciales (en-dehors