Commentaire d’arrêt : chambre commerciale du 26 mai 2009

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Dès lors, nous pouvons dire que l’absence d’immatriculation au RCS, quel que soit sa durée, ne peut être à elle seule, le motif de la substitution d’une société créée de fait à une société en formation.

Ce critère peut constituer un indice, qui doit néanmoins être complété par d’autres, et c’est ce qu’ont établi les juges dans leur décision, en s’attardant sur la nature des actes accomplis pendant cette période de constitution.

- L’accomplissement de véritables actes d’exploitation

Pour établir le passage d’une société en formation à une société créée de fait, les juges tiennent compte de la nature des actes passés par les associés. Ils estiment que ces actes ont « dépassé l’accomplissement de simples actes nécessaires à sa constitution ».

La Cour de cassation fait ainsi la distinction entre les actes nécessaires à la création de la société, qui eux n’entrent pas dans l’activité sociale en tant que telle, et les actes d’exploitation. En l’espèce, les juges notent que l’objet social de la société était l’acquisition de parts d’une autre société. Dès lors, ils considèrent que cet objet social se trouve réalisé par l’acte d’emprunt litigieux. Cette réalisation de l’objet social, ayant été établie alors même que la société n’avait pas encore été immatriculée, fait que celle-ci a dépassé le stade de l’accomplissement d’actes préparatoires normalement attendu dans le cadre d’une société en formation. Il semble que cette distinction entre actes préparatoires et actes d’exploitation soit donc le critère qui distingue de façon claire la société en formation de la société créée de fait. Néanmoins, même si l’utilité théorique de ce critère paraît justifiée, sa mise en œuvre en pratique peut poser problème dans le sens où il est parfois difficile de différencier un acte préparatoire d’un acte d’exploitation. En l’espèce, les juges relèvent que la société avait pour objet social l’acquisition de parts d’une autre société et que l’emprunt « a servi à cette acquisition ». Mais rien ne dit que l’acquisition a été effective, et quand bien même l’opération aurait abouti, les juges ne semblent s’arrêter que sur le fait que l’emprunt ait été contracté, alors qu’il est tout à fait possible de dire que l’emprunt a été un acte préparatoire, antérieur à l’opération d’acquisition en tant que telle des parts, qui viendrait plus tard. Sur le plan de sa portée, cet arrêt semble d’abord confirmer le fait que les tiers soient dispensés de prouver l’existence formelle des éléments du contrat de société et doivent plutôt faire preuve d’une apparence générale de société créée de fait mise en avant notamment par la 1re chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 novembre 1980. Cette idée est d’autant plus soulignée par la Cour de cassation qui considère comme « inutiles les autres recherches énoncées » par le demandeur dans son moyen. Ensuite, l’importance des actes d’exploitation dans la substitution ou la non-substitution d’une société créée de fait à une société en formation avait déjà été retenue par la chambre commerciale de la Cour de cassation, notamment dans des arrêts du 17 mai 1989 ou encore du 7 avril 1992, où la distinction entre les deux types d’actes a été déterminante de la qualification de la société. Soulignant une position constante de la jurisprudence, l’arrêt ne marque donc pas de revirement de jurisprudence.

Ainsi, l’accomplissement par la société de véritables actes d’exploitation alors même que la société n’est pas encore immatriculée justifie selon les juges la substitution d’une société créée de fait à une société en formation. Cette substitution opérée par les juges n’a d’intérêt que compte tenu du régime juridique applicable aux sociétés de fait, notamment en matière de solidarité des dettes contractées au nom de la société, et c’est la finalité du raisonnement de la Cour de cassation.

- L’implication de l’associé poursuivi synonyme de responsabilité conjointe

La qualification de société créée de fait est importante car elle permet aux juges de faire une application stricte de l’article 1873 du Code civil, établissant que les dispositions applicables aux société en participation le sont également pour les sociétés créées de fait. Dès lors, les juges, après avoir caractérisé la présentation de l’associé en tant que tel au vu et au su des tiers (A), peuvent lui imputer la dette ce qui complète un régime juridique très protecteur pour le créancier (B).

- La présentation comme associé au vu et au su des tiers

Les juges relèvent dans leur décision le fait que l’associé poursuivi « s’était présenté comme l’un des associés de la société dans un courrier adressé à un tiers », et a « participé à l’acte de prêt» en tant que caution.

Les juges basent ici leur raisonnement sur le fait que l’associé a agi de manière positive, dans les relations avec les tiers, comme un associé de la société. Dès lors, les juges s’appuient sur l’alinéa 2 de l’article 1872-1 du même Code, disposant le fait que par exception à l’engagement personnel de l’associé qui contracte au nom d’une société en participation, les associés se présentant en cette qualité aux yeux des tiers sont également engagés dans ces actes conclus. Là encore on retrouve l’idée d’apparence, car les juges s’appuient sur des indices positifs pour caractériser l’implication d’un associé. En soulignant le fait que l’associé s’est comporté comme tel aux yeux des tiers, la Cour de cassation met en avant l’idée selon laquelle l’associé a bel et bien réalisé des actes positifs, suffisamment explicites pour caractériser sa participation. Par son courrier dans lequel il se présente comme un associé, cette participation ne fait pas de doute. Néanmoins, les juges soulignent aussi le fait que l’associé poursuivi a en outre participé à l’acte de prêt en s’engageant comme caution, ce qui semblerait appuyer leur décision. Ce point est discutable dans la mesure où la simple participation comme « caution » ne peut pas, à elle seule remplir les conditions de l’alinéa 2 de l’article 1872-1 puisque s’engager en tant que caution ne signifie pas qu’on agit comme un associé au vu et au su des tiers. Néanmoins, l’alinéa 3 du même article met en avant le fait que l’immixtion de l’associé qui laisse croire au cocontractant qu’il