Commentaire d'arrêt du 27 mai 2015

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dispositions internes en admettant la fictivité et la fraude comme motif de nullité de la société. Pourtant des précédents en jurisprudence pouvaient donner raison aux juges du fond. En effet la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la nullité d’une société lorsque la fictivité était en cause. Il en est de même en ce qui concerne la fraude. La jurisprudence ainsi que la doctrine se prononçaient en faveur de la nullité en cas de fraude en se référant à l’adage suivant : la fraude corrompt tout.

Au regard de ces deux corps de texte, il apparaît alors que dans notre cas ni la fictivité ni la fraude ne peut emporter la nullité.

La Haute Juridiction a-t-elle alors trouvé le fondement de sa décision dans un texte européen ? Là encore, la limitation des causes de nullités est de mise. Ces restrictions sont loin d’être modérées par le droit communautaire puisqu’au contraire le législateur européen et venu renforcer ces conditions.

B. Des causes de nullité limitées en droit communautaire

Ainsi l’ordonnance n°69-1176 du 20 décembre 1969 qui harmonise le droit français avec les objectifs retenus par la directive n°68/151 du 9 mars 1968, a ajouté des dispositions à l’article 360, devenu L.235-1 du Code de commerce, qui restreignent les causes de nullité pour vice de consentements ou incapacité lorsqu’il s’agit d’une société de capitaux ou d’une SARL « . En ce qui concerne les SARL (…), la nullité de la société ne peut résulter ni d’un vice de consentement ni de l’incapacité moins que celle-ci n’atteigne tous les associés et fondateur.

La directive n°68/151 énumère les causes de nullité que les législations nationales peuvent prévoir. Pour notre cas il faut noter que l’article 11 ne mentionne lui non plus ni la fictivité ni la fraude comme condition. Or, la Cour du Luxembourg a précisé dans un arrêt important que le juge doit interpréter son droit « à la lumière du texte et de la finalité de la directive » qui prévoit qu’en dehors de la liste dressée à l’article 11, les sociétés ne peuvent être soumises à aucune cause de nullité, d’inexistence ou d’annulabilité (CJCE 13 nov.1990)

Aux vues des derniers développements nous comprenons effectivement que ni la fictivité ni la fraude ne pouvait emporter la nullité de la société

Nullité de la société pour objet illicite

L’activité qui constitue une infraction réprimée par le Code pénal a évidemment un caractère illicite. Mais il en ira de même pour toute activité contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs en vertu de l’article 6 du Code civil.

La doctrine considère qu’il faut s’attacher à l’activité réelle de la société et non pas au seul objet statutaire. La jurisprudence interne a longtemps été en ce sens et de nombreuses décisions en témoignent (CA Toulouse 3 avr. 1941).

Mais il y a ici divergence avec les solutions données par la Cour de Luxembourg. Dans un arrêt Marleasing du 13 novembre 1990, la cour de justice refuse de s’attacher à l’objet réal de la société pour apprécier le caractère illicite de l’objet ou contraire à l’ordre public. En conséquence, dès lors que l’objet qui figure dans les statuts est licite, la nullité ne pourrait être prononcée, peu importe la réalité. Cette conception est contraire à la conception traditionnelle française. Mais dans cet arrêt la Haute Juridiction semble se ranger du côté du droit communautaire. Jusqu’à peu, la référence à l’activité réelle était toujours d’actualité en tout cas pour les sociétés civile (Cass, 3ème civ 5 juill.2005). Il est vrai que ces sociétés n’étaient pas concernées par la directive, on attendait donc une décision visant une SARL. En l’espèce nous assistons donc à un revirement de jurisprudence en l’alignement des juges français sur la position communautaire. Ainsi la haute juridiction s’attache tout comme les juges du fond à « l’objet de la société tel qu’évoqué par ces statuts »