Commentaire d'arrêt: Les agissements anticoncurrentiels de la société constituent-ils un abus de position dominante au sens de l’article L 420-2 alinéa 1 du Code de commerce ?

...

B) La responsabilité commune de la société mère avec sa société filiale :

La société France Telecom veut faire rappeler que la présomption de responsabilité qui existe entre une société mère et une société fille est une présomption réfragable ce a quoi la Cour de cassation a répondu et a en effet rappelé, faisant ainsi application de la jurisprudence communautaire Akzo de 2009 (CJUE 10 septembre 2009, Akzo,), qu’il existait une présomption réfragable qu’une filiale, dont le capital est détenu en totalité ou quasi-totalité par sa société mère, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché et forme avec sa société mère une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence.

La cour d’appel, qui avait estimé que la présomption n’avait pas été renversée, a été approuvée par la Cour de cassation qui prend soin de rappeler la motivation de la cour d’appel notamment la circonstance, selon laquelle des membres du conseil d’administration de la filiale travaillaient pour la société France Télécom.

Par cette reprise détaillée de la motivation de la cour d’appel, la Cour de cassation montre qu’en matière de concurrence, elle exerce un contrôle approfondi de la motivation des juges du fond.

En démontrant que la filiale et la société France Telecom était lié par de nombreuses actions et stratégie économique la condamnation solidaire de France Telecom et Orange caraïbes ne pouvaient qu’être confirmée.

La Cour de Cassation a donc dit qu’il existait une présomption réfragable pour la reconnaissance de responsabilité d’une société mère pour les agissements de sa société filiale mais qu’en l’espèce tous les faits démontrés qu’il existait un lien clair entre les deux entités et que par conséquent leur responsabilité était commune.

Les décisions d’Orange Caraïbes ne pouvaient échapper au contrôle de France Telecom.

Cette décision semble logique tant sur le fonctionnement d’une société leader dans son secteur d’activité que sur le plan juridique, en effet il est difficile de démontrer qu’une société filiale d’une grande société mère puisse prendre des décisions indépendamment de la société mère, toute décision sera vérifiée par la société mère qui devra justement tout faire pour éviter toute faute de sa filiale, lorsque cela n’est pas fait les conséquences peuvent être désastreuses pour la société dans son ensemble et des sanctions pécuniaires peuvent être prises à l’encontre des sociétés mères.

La Cour de Cassation a donc semble t-il pris une décision logique en confirmant la condamnation solidaire de France Telecom et de sa filiale.

Il aurait même pu être dangereux pour la société filiale d’être condamnée seule à payer l’amende car la filiale dispose d’une puissance économique bien moindre à sa société mère et cela pouvait peut être la faire disparaître, la Cour a donc par conséquent pris une décision de bon sens économique qui pourra peut être sauver des emplois au sein de la société.

Après avoir étudié l’absence d’indépendance de la filiale et donc la responsabilité solidaire des sociétés il faut maintenant s’intéresser à l’abus de position dominante reconnu (II).

II) L’abus de position dominante reconnu :

Dans cette second partie il faudra voir la multiplicité des pratiques anticoncurrentielles démontrée (A) puis en tirer comme conséquence que la sanction pécuniaire est justifiée (B).

A) La multiplicité des pratiques anticoncurrentielles démontrée :

La Cour de cassation contrôle de manière approfondie la motivation des juges du fond quant à la caractérisation des infractions.

Sans reprendre ici l’intégralité des critiques formulées par le demandeur au pourvoi à l’encontre de la motivation de la Cour d’appel pour tenter d’échapper aux sanctions de l’Autorité de la Concurrence, il faut préciser que ce second moyen a permis à la Cour de cassation de rappeler qu’il n’est pas requis d’établir un effet anticoncurrentiel concret produit par les pratiques litigieuses sur les marchés concernés mais uniquement d’établir leur effet potentiel.

Dans son contrôle de la motivation, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel qui avait précisément analysé le contexte géographique, temporel, économique et juridique pour décider que les pratiques litigieuses étaient constitutives de barrières artificielles à l’entrée sur les marchés définis.

Concernant l’effet sur la concurrence des clauses d’exclusivité, il est intéressant de relever, sur le plan de la technique de cassation, que par deux fois la Haute juridiction a pris soin de constater, que la cour d’appel avait bien caractérisé la portée géographique et temporelle ainsi que la protection mise en œuvre par ces clauses d’exclusivité au moyen « de sanctions sévères » ou « significatives » pour reprendre les termes de la Cour de cassation.

Il faut rappeler que ces clauses empêchaient tout nouvel opérateur de proposer certains services à leurs clients.

Ces constatations, qui caractérisaient les pratiques abusives, ont pour conséquence que la cour d’appel n’était pas tenue d’établir que les produits ou services concernés par ces clauses étaient indispensables à l’accès ou au maintien sur le marché concerné.

Nul doute que la Cour de cassation a, ici, voulu préciser la méthode à suivre par les juges du fond, lorsqu’ils seront appelés à statuer sur les effets anticoncurrentiels d’une clause d’exclusivité.

Egalement il y a eu la mise en place du programme de fidélisation « Changez de mobile », en vertu duquel les clients d'Orange Caraïbes ne pouvaient utiliser leurs points de fidélité que pour l'acquisition d'un nouveau terminal, et sous la condition d'un réengagement de 24 mois auprès d'Orange Caraïbes.

Ce mécanisme de fidélisation aboutissait à dissuader le consommateur de faire jouer la concurrence au seul moment où cela lui était possible, c'est-à-dire au terme de sa période d'engagement.

Orange Caraïbe a donc mis en œuvre toute une série de pratiques anticoncurrentielles, constituant des abus d'exclusion qui ont eu pour objet d'éliminer du marché les concurrents réels