Les sources de droit

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Tout d’abord les deux articles (4 et 5 du Code civile) ont été créé par la loi promulguée le 15 mars 1803. Ils rentrent alors en vigueur à la même époque et n’ont donc pas de distinction temporelle.

Il faut cependant les distinguer pour en comprendre leur entière portée.

Il nous sera donner d’étudier dans un première partie l’important paradoxe entre ces deux article. Puis dans une seconde partie la manière dont la législation s’y est prise pour apprivoiser ce paradoxe.

I/ Une ambiguïté relative aux articles 4 et 5 du Code civile.

A/ la jurisprudence comme source de droit

Il est reconnu difficile voir problématique de reconnaitre la jurisprudence comme source de droit. Ce problème se localise particulièrement dans l’article 4 et 5 du Code civile.

En effet il est possible de considérer que l’article stipule qu’il est interdit à la jurisprudence d’être source de droit, avec le terme fort et sans équivoque « défendu » .

Contrairement à l’article 4 qui va jusqu’à punir le juge de ne pas recourir à la juriste prudence comme source de droit.

Lorsque l’article 5 a voulu interdire les arrêts de règlement c’était pour réponde au devoir de de la séparation des pouvoirs et pour empêcher les magistrats de produire des règles de droit.

De plus il nous est donné de constater dans l’histoire de la France et notamment lors du règne de Louis XVI, les parlementaires avaient exercé un abus de pouvoir ce qui laissa un souvenir impérissable de l’usage qu’ils faisaient de ce droit qu’ils s’étaient auto-octroyés.

Plusieurs auteurs de l’époque ont alors réagit avec de vives critiques. Robespierre dans son discours de 1790 affirme que « "Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un Etat qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi" ».

B/ Une nécessité de statuer

Néanmoins il y a un revers dans cette position idéologie, c’est que le juge n’a aucun pouvoir à portée normatif et qu’il se heurte à une question qui n’est réglée par aucun texte il s’en trouve alors démuni de toute possibilité c’est à dire que face à un vide législatif il se trouve paralysé puisqu’il n’a aucune règle à appliquer.

C’est pourquoi l’article 4 indique "le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice" ce qui constitue l’élément de conflit avec l’article 5.

En reprenant l’avis de Robespierre, il nous est donné la possibilité que le vide législatif précédemment évoqué, pouvait être régler par me Parlement qui statuerait sur une loi de substitution. Ce procédé a été néanmoins révisé et arrêté en 1807

Il fallait alors impérativement trancher sur cette question, car la stabilité de la société repose sur la loi et ses différentes représentations. Si celle-ci comporte des paradoxes, ses interprétations seront seulement vagues voir non respectées.

II/ Les formes que prennent la solution.

A/ Une solution reconnue.

Le devoir de statuer l’a emporté sur l’article 5 et la jurisprudence s’est imposée comme source de droit mais sans le reconnaître officiellement pour conserver la représentation que chacun se fait de la séparation des pouvoirs. L’article 5 a néanmoins été appliqué mais de manière restrictive de sorte qu’il ne soit pratiquement plus évoqué dans un procès.

B/ Les différentes formes de jurisprudence.

Il se trouve que la jurisprudence prend différentes formes avec différents nom. Ces formes de création permettent aux juges une liberté relative sur l’application ou non du jugement dans la conformité de la loi.

La jurisprudence secundum legem seconde la loi, elle s’impose comme précision du texte de loi. Il est possible de prendre l’exemple de l’article 1384 alinéa 1er du Code civil : "On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde. " la jurisprudence s’est servie de cette article pour établir la responsabilité civile.

La jurisprudence praeter legem est dans la continuité de la jurisprudence secundum legem.

Elle a pour but de renforcer la loi lorsque le juge statue sur un cas, un litige déterminé sans l’appui de texte. C’est la jurisprudence qui est présente pour combler purement les vides législatifs. L’exemple de la jurisprudence de 1892 qui ne résulte d’aucun texte de droit, la Cour de cassation a alors statué en visant les principes qu’elle s’est elle-même attribué.

Enfin la jurisprudence contra legem est la forme la moins conforme à la loi puisqu’elle s’y oppose. Le manque évident de conformité est en raison de l’écart entre l’époque la promulgation de la loi et l’époque où le litige se produit.

La jurisprudence écarte alors la règle légale en invoquant une règle en contradiction avec la règle légale.

C’est une source importante de création juridique prenant de plus en plus de place dans le travail de connaissance du droit.

B- La doctrine

17- La doctrine, contrairement aux autres sources de droit, ne pose pas de règle. Elle donne seulement un avis sur celle-ci. C’est plus une autorité qu’une source de droit

18- Le fait que la doctrine soit une source indirecte du droit n’enlève pas de sa force. Avant de statuer sur un pourvoi de la cour de cassation, deux textes sont élaborés : l’avis de l’avocat général et le rapport du conseiller général. Dans ces deux textes il y a une synthèse de la doctrine sur ce qui est pensé sur le sujet en question. En outre la doctrine va servir d’instrument de support à l’analyse d’un cheminement juridique.