Le positivisme juridique : genèse et justification

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II Le positivisme : justifications.

A. Le fondement : une émancipation du jusnatualisme.

Les jusnaturalismes ont tous un trait en commun : le dualisme juridique. Tandis que les positivistes estiment en général qu’il n’y a qu’un seul droit sur lequel peut porter le travail des juristes ( le droit positif soit, celui qui a été posé par les hommes), les jusnaturalistes pensent quant à eux eux qu’il en existe un deuxième le droit naturel, et que ce dernier est connaissable.

Le positivisme juridique se fonde sur l’absence de scientifisme du droit naturel , par trop lié à des jugements de valeurs Il joue également de l’ambiguïté de l’idée de loi naturelle , qui peut tout d’abord être prise au sens naturaliste , signifiant la loi de force (syntaxe) . Ce sens n’est pas , et de loin , le plus répandu l’autre étant celui qui fait entendre par nature , une «nature raisonnable» et sociale . Ce qui n’est pas une donnée empirique , mais une construction morale et métaphysique . De part leur relativité , cela entraînerait une subjectivité forte du droit qui se veut une science objective selon l’approche positiviste . Or, les juristes ont besoins de fonder l’objectivité de la science du droit afin d’augmenter la légitimité des systèmes juridique comme outil de régulation sociale.

B : . Une méthode pour renforcer la légitimité du droit)

L’approche positiviste peut être définie par l’idée qu’il est souhaitable et réalisable de construire une science du droit véritable, en prenant modèle des sciences de la nature, ce qui implique plusieurs idées. Il convient tout d’abord distinguer la science de son objet, en occurrence la science du droit et le droit lui-même. La science est comprise comme la connaissance d’un objet extérieur qu’il faut ensuite décrire, sans porter sur lui des jugements de valeur (c’est ce que l’on appelle le principe de la Wertfreiheit ou neutralité axiologique). Enfin, cet objet ne peut être que le droit positif, c’est-à-dire le droit « posé » et ce par des autorités politiques, à l’exclusion du droit naturel ou de la morale Autrement dit, le terme de « positiviste » se réfère tout aussi bien à la positivité du droit qu’à la philosophie positiviste. »

Elle n’implique pas que les règles soient justes ou qu’il faille leur obéir. Cependant, c’est cette définition qui permet un jugement moral : en effet , c’est uniquement après avoir établi qu’un ensemble de règles constitue un « droit » (système juridique), qu’on peut voir (familier) s’i il est juste ou injuste.

La théorie du droit positiviste ne doit ainsi ne pas être confondue avec l’idéologie, quelquefois appelée elle aussi « positivisme », selon laquelle il faut nécessairement obéir au droit (positif). C’est le troisième sens du terme « positivisme », à savoir l’idéologie qui prescrit d’obéir au droit posé (également appelé "légalisme") .

Ainsi à la différence des jusnaturalistess , les positivistes cherchent à décrire le droit tel qu’il est et non pas tel qu’ils devraient être , en élaborant une théorie du droit évincée de toute idéologie politique , pour reprendre l’idée de Kelsen.

Bibliographie :

Michel TROPER, Chapitre premier. Qu’est-ce que la philosophie du droit ?, Presses Universitaires de France « La philosophie du droit », 2015, p. 9 à p.25

VIALA Alexandre, « Le positivisme juridique : Kelsen et l’héritage kantien », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2/2011 (Volume 67) , pp. 95-117

HAMON Francis , TROPER, Michel Droit constitutionnel, Paris, LGDJ Lextenso éditions ,36 ème

édition, 2015, pp.41-43, 830 pages.

Cours de SENELLART , Michelt , « L’IDÉE D’ÉTAT DE DROIT- COURS N°13 », Ens Lyon, Lyon , 7 mai 2007