Lauvaux, Les grandes démocraties contemporaines

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Cette démarche est plutôt récente dans la mesure où, pendant très longtemps, le droit constitutionnel n’a pas été un droit de praticien, c’est-à-dire qu’historiquement, au XIXème siècle, l’utilisation de la comparaison va surtout aider les avocats et les législateurs à rédiger des décisions ou des lois.

Cette démarche de comparaison pour produire des règles a été utilisée dans le domaine du droit privé, mais on observe néanmoins une évolution dans le domaine du droit constitutionnel. En 2000 par exemple, lorsque l’on a révisé le Constitution française pour passer du septennat au quinquennat, les constituants ont étudié les autres systèmes européens. De même pour la révision de 2008 qui concerne la QPC.

En 1958 on a fait le choix d’un contrôle a priori sur la constitutionnalité, ce modèle était unique, il y avait deux Etats en Europe qui exerçait ce contrôle. Depuis 1958, de manière récurrente, le choix du modèle était contesté car il ne permettait pas aux individus de saisir le gardien de la Constitution lorsque leurs lois et libertés étaient remises en question.

La comparaison est un outil concret pour produire les règles de droit. Certains systèmes se sont construits contre un type de système donné.

- les limites et les conditions de la comparaison

La démarche de comparaison conduit, en général, à opérer des classifications. Le juriste, par nature, aime à classer les choses. Cette opération de classification présente des limites dont il faut être conscient.

Par ailleurs, pour tirer des enseignements valables, il faut que certains outils soient présents et utilisés à bon escient.

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les classifications et leurs limites

La démarche comparative a conduit à élaborer une classification des régimes politiques et des modèles de contrôle de constitutionnalité. On s’aperçoit que ces deux grandes qualifications représentent des failles, des faiblesses.

La doctrine classique a proposé de classer les régimes en s’appuyant sur le principe de la séparation des pouvoirs. Elle a proposé de distinguer trois types de modèles, ceux qui se caractérisent par une séparation souple, rigide ou sur une confusion des pouvoirs. Pourtant, on s’aperçoit que les régimes qui existent aujourd’hui ne répondent pas à la description des modèles originaires.

L’observation fait apparaitre que, le régime parlementaire britannique n’a plus rien à voir avec celui formé au XVIIIème siècle. De même, le régime présidentiel américain, aujourd’hui, n’est absolument pas marqué par la prépondérance du Congrès qui avait été voulue par le constituant en 1787. Le régime suisse contemporain, là encore, n’est absolument pas assimilable au gouvernement conventionnel qui, historiquement, permettait de classer els pouvoir sur une confusion des pouvoirs.

Cette classification, en droit, présente des limites. La lecture du seul texte constitutionnel ne suffit pas à comprendre le fonctionnement d’un régime politique. Le fonctionnement des régimes parlementaires s’explique dans la réalité, par le rôle des partis politiques. Le régime américain par exemple, fondé sur la Constitution de 1787, n’ rien à voir avec celui du XVIIIème siècle, il a, en effet, fait l’objet d’évolutions substantielles au niveau du pouvoir fédéral, de l’élection du président, ou encore au niveau de la Cour suprême, et ceci, sans même que la Constitution ne soit modifiée. Il y a un fossé entre la réalité et la classification.

Enfin, le régime suisse contemporain n’est pas assimilable au gouvernement conventionnel qui, historiquement, permettait de classer les pouvoirs sous le modèle de confusion des pouvoirs. Ces opérations de classification en droit présentent des limites, la lecture du seul texte constitutionnel ne suffit pas a comprendre le fonctionnement d’un régime politique. Le fonctionnement des régimes parlementaires s’explique dans l’arrêté des partis politiques.

Un deuxième exemple de classification est celui qui concerne les modèles de contrôle constitutionnalité, notamment le modèle américain et européen. On s’aperçoit que cette classification ne rend plus compte de la réalité de la justice constitutionnelle, la ligne de démarcation de ces modèles ne repose pas tant sur la nature de l’organe que sur les modalités du contrôle.

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les exigences du comparatiste

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un regard neutre

Au XIXème siècle, la science comparative a été marquée par la volonté de découvrir un fond législatif commun entre les peuples, dans une perspective universaliste. Dans cette démarche, il y avait un objectif à atteindre : créer un droit commun. Aujourd’hui ; on considère à l’inverse que la démarche comparative ne doit avoir aucun parti prix.

En faveur d’un possible rapprochement des droits, l’idée même de pouvoir, retrouvée par le biais de la comparaison des racines d’un droit commun européen, est vivement combattue par certains juristes. On estime que les comparatifs ne doivent pas être à la quête d’une convergence des droits, ils doivent simplement observer, de la manière la plus objective possible, les différents droits étrangers, ou mécanismes juridiques.

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une comparaison dans l’espace et dans le temps

Un autre critère de la démarche comparée, est celui de ne pas prendre en compte des règles juridiques qui seraient isolées de leur contexte historique, social, ou culturel. Le comparatiste s’intéresse moins à la règle de droit elle-même qu’au contexte. Il faut avoir une démarche de comparaison à la fois horizontale, dans l’espace, et verticale dans le temps.

Le droit constitutionnel s’inscrit dans la particularité d’un peuple qui, à un moment donné, va chercher par le biais de la Constitution à limiter le pouvoir des gouvernants, afin de préserver la liberté des gouvernés. Le droit constitutionnel s’est bâti dans des circonstances historiques précises autour d’un objet qu’est le pouvoir.

Les processus historiques ne sont pas les mêmes partout. Par exemple ; le régime constitutionnel allemand bâti en 1949, s’est construit contre le régime nazi, régime totalitaire. Le régime