La protection des créanciers

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Cependant l’égalité théorique des créanciers chirographaires est rompue au profit des plus diligents d’entre eux. En effet, celui qui, avant les autres, poursuit les biens du débiteur commun a le droit de se faire payer sur la totalité des sommes recueillies même si, ce faisant, il absorbe tout ou ne laisse qu’un reliquat d’actif insuffisant pour désintéresser les créanciers retardataires.

Deux types de mesures spécifiques sont concevables : les unes, dirigées contre le risque d’insolvabilité, ont pour objet la protection du droit de gage général ; les autres, orientés contre la règle d’égalité, visent à favoriser certaines par un véritable renforcement de leur droit de gage général.

La défense de l’intégrité du patrimoine du débiteur

En droit français, les articles 1166 et 1167 du Code Civil protège le créancier contre l’appauvrissement que pourrait subir le patrimoine du débiteur par la négligence ou la fraude de ce dernier : le créancier est en effet admis en pareille occurence à intervenir dans la gestion du patrimoine de son débiteur en exerçant selon les cas l’action oblique ou l’action paulienne. Certes, ces deux actions ne sont pas expressément ouvertes par la loi marocaine mais la jurisprudence a eu l’occasion de les admettre.

A/ L’action oblique

L’action oblique tend à protéger le créancier contre la négligence dommageable de son débiteur. Un débiteur aux abois, en effet, n’a plus grand intérêt à exercer des droits dont le profit serait, en définitive, absorbé par ses créanciers.

Le créancier est reçu à agir en lieu et place - et pour compte - du débiteur négligent, persévérant ainsi les droits de ce dernier et, dès lors, la consistance de son patrimoine. Il intente ce qu’on appelle l’action oblique ou subrogatoire : il recouvre une créance en souffrance, interrompt une prescription, interjette appel d’une décision défavorable, inscrit une hypothèque ou poursuit une instance dont le débiteur se désintéresse.

Cette action n’est pas expressément prévue par le droit marocain, mais selon Didier Marti, « telle est bien la solution à laquelle se range la loi marocaine elle-même lorsqu’elle autorise les ayants-cause des créanciers privilégiés à exercer les mêmes droits que leurs auteurs, en leur lieu et place » (art. 1245, alinéa 2).

L’action oblique est bien une mesure conservatoire dans la mesure où son produit n’est pas acquis au créancier demandeur mais réintégré dans le patrimoine du débiteur inactif et fait profit à l’ensemble de ses créanciers. Ceci explique notamment que le créancier peut agir pour des montants plus élevés que sa créance.

D’après M. VANWIJCK-ALEXANDRE, (aspects nouveaux de la protection du créancier à terme, n°111, p. 233, note 3), l’exercice de l’action oblique exige une créance certaine et exigible dans le chef du demandeur. Il faut aussi qu’existe un risque sérieux d’insolvabilité du débiteur. Enfin, l’inaction du débiteur est une condition nécessaire : s’il veille lui-même à la défense de ses droits, il n’y a a aucune raison d’autoriser ses créanciers à agir à sa place.

L’action oblique est concurrencée par une autre mesure la saisie arrêt conservatoire qui présente davantage d’efficacité : les sommes saisies arrêtées demeureront entre les mains du tiers débiteur, sans risque de dissipation. Pour rappel, la saisie-arrêt conservatoire est l’acte par lequel le créancier bloque des sommes qui appartiennent à son débiteur et qui se trouvent entre les mains d’un tiers. Ces sommes ne sont pas versées aux créanciers. Elles seront versées si la saisie-arrêt conservatoire est convertie en saisie-arrêt-exécution.

B/L’action paulienne

L’action paulienne (dite également révocatoire) permet au créancier de réintégrer à son profit (et à son seul profit : l’acte attaqué demeure opposable aux créanciers autres que le demandeur à l’action) dans le patrimoine de son débiteur les biens qui en auraient été frauduleusement distraits (art.1167 du Code civil français).

Contrairement à l’action oblique, l’action paulienne est exercée au seul bénéfice du créancier demandeur : l’acte attaqué reste opposable aux autres créanciers.

Arrêt de la Cour de cassation, 25 juin 2008, 464/2/1/07

En application de l'article 1241 du DOC, les biens du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers. Que la Cour en considérant cette donation inopposable au créancier a motivé sa décision par le fait que la caution en acceptant de consentir ce cautionnement a placé l'ensemble de ses biens en gage de son créancier. Qu'en faisant donation de son bien immobilier à ses enfants après la signature de l'acte de cautionnement, il a préjudicié aux droits de son créancier puisque en disposant de son bien il a appauvri son patrimoine qui constitue le gage commun de ses créanciers. L'action paulienne est une arme efficace contre la fraude du débiteur et permet la protection du créancier. Il n'existe pas en droit marocain de texte spécifique réglementant l'action paulienne, à l'inverse du droit français qui l'a expressément prévu à l'article 1167 alinéa 1 du Code civil. La jurisprudence marocaine se fondant sur la simulation, conformément aux articles 1241 et 26 du DOC, a considéré que les créanciers peuvent, en leur nom personnel, attaquer les actes effectués par leur débiteur en fraude de leurs droits. La fraude et la mauvaise foi sont présumées dès lors que l'acte est consenti postérieurement à un acte de cautionnement, le débiteur ayant conscience du préjudice causé à son créancier par l'acte litigieux. Lorsqu'il s'agit d'un acte à titre gratuit, comme c'est le cas en l'espèce, la preuve de la complicité du bénéficiaire n'est pas nécessaire et la preuve de sa bonne foi n'est pas susceptible de faire échec à l'action. En l'espèce, le débiteur en consentant à ses deux enfants majeurs une donation portant sur une propriété immobilière, ne pouvait ignorer le préjudice que la donation litigieuse causait à son créancier. En effet, cette donation conduit nécessairement à un appauvrissement de son patrimoine qui devenait alors insuffisant pour permettre le règlement des sommes dont il était redevable. La fraude paulienne étant établie, la donation n'est pas annulée, mais rendue inopposable au créancier poursuivant. Le conservateur