La discrimination à l'embauche

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positive se révèle donc très compliquée à mettre en place, alors qu’elle était une très ancienne promesse politique, même si elle existe par le travailleur handicapé.

La discrimination positive est aussi jugée très défavorablement par la doctrine. Ainsi Alain-Gérard Slama écrira « Une société qui viole des principes sur lesquels elle repose même aux fins justes ne peut pas être une société juste ». La discrimination positive donc, va permettre à des personnes moins favorisées sur le marché du travail d’être cette fois-ci favorisées, bien qu’elle ait été critiquée à la fois par les juridictions et la doctrine. Ce projet a néanmoins été abandonné, sauf pour la situation de handicap.

L’action des gouvernements successifs dans leur lutte contre la discrimination à l’embauche a donc eu des effets plus ou moins positifs pour lutter contre la discrimination. Le législateur à son tour a mis en place des dispositifs afin de lutter contre la discrimination, cette fois-ci à posteriori, sanctionnant la présence de celle-ci.

B) Un complément à posteriori par la législation

Tout d’abord, le législateur a, dans le but de sanctionner fortement les discriminations à l’embauche introduit plusieurs principes qui sont tirés à la fois du droit du travail et plus généralement pour l’ensemble des discriminations du droit pénal.

Tout d’abord en droit du travail, la prohibition des critères est très large, ce qui permet à la personne discriminée à l’embauche de trouver source, partis ceux-ci du motif illicite pour lequel elle a été écartée du recrutement. On ajoute à ceci, que le critère n’a pas à être avéré, l’article L1132-1 du code du travail parle aussi de critère apparent, ce qui veut dire que même si celui-ci était faux, la simple croyance en se fondant sur ce critère pour effectuer une différence de traitement vaut discrimination, en plus de protéger la personne qui dénoncerait celle-ci.

Sur la sanction civile, le législateur s’est voulu très sévère notamment car l’acte discriminatoire est d’une part frappé de nullité et qu’il conduit aussi au versement de dommages-intérêts.

Sur le plan pénal, le droit de la discrimination l’article 225-2 du code pénal la sanctionne par 3 ans d’emprisonnement et 45000 euros d’amende.

De plus, le fait d’embaucher suite à une discrimination n’exclue pas le recours en discrimination de la part du salarié comme il a été admis dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 18 janvier 2012 n°10-16.926.

Enfin, est sanctionnée aussi la mesure en apparence neutre qui en réalité est discriminatoire comme l’a été jugé dans l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 3 juillet 2012 n° 10-23.013 où l’employeur prenait des mesures favorables aux personnes embauchées en contrat à durée indéterminée qui étaient tous des hommes au détriment des personnes embauchées en contrat à durée déterminée qui étaient tous des femmes.

On a donc des conditions de fond assez favorables au salarié mises en place par le législateur en matière de discrimination à l’embauche, que ce soit sur le plan civil ou pénal. Le législateur ne s’arrête pas là et agit aussi sur les conditions de forme, du droit de la preuve.

L’article 1132-3-3 du code du travail dispose que la victime de la discrimination doit juste relater des faits laissant à supposer une discrimination, sans apporter la preuve. C’est ensuite à l’employeur de prouver que le fait n’était pas discriminatoire. On a donc ici un renversement de la preuve.

En revanche, ce régime favorable de la charge de la preuve ne s’applique uniquement que devant le conseil de Prud’homme, la charge de la preuve reste donc au salarié si celui-ci intente une action devant la juridiction répressive.

Le régime est donc aussi favorable au salarié en matière de preuve à condition de conduire l’action en discrimination devant le conseil de prud’homme.

En dépit des moyens nombreux mis en place pour lutter contre la discrimination à l’embauche à la fois des politiques publiques et du législateur, le résultat est très nuancé et il faut s’intéresser à l’efficacité dans les faits de ces dispositifs dans le temps.

II - L’efficacité relative des moyens mis en place

L’efficacité de ces dispositifs mis en place à la fois par l’état et le législateur est donc à nuancer dans les faits, car les résultats sont d’une part assez mauvais, mais ces dispositifs ont permis de faire évoluer les employeur vers le développement de méthodes de recrutement plus transparentes qui tiennent uniquement en compte les compétences du salarié, même si le contrat de travail étant Intuitu Personae, le fait de tenir compte du caractère de la personne peut être pertinent, notamment pour son intégration dans un groupe de travail.

Des résultats factuels assez mauvais

Dans les faits, malgré les nombreux dispositifs les résultats sont mauvais. En effet un rapport du défenseur des droits recensant les témoignages des personnes discriminées à l’embauche en raison de leur appartenance ethnique ou raciale estiment pour 11% d’entre eux avoir été discriminé au moins une fois, 28% d’entre eux ont répondu qu’ils étaient parfois discriminés, 29% d’entre eux ont répondu qu’ils étaient souvent discriminés, et enfin 32% estiment être très souvent discriminés. Ce rapport étant postérieur aux dispositifs mis en place par l’état et la loi, ces derniers sont donc très discutables. A cela, on peut rajouter la carence de la loi du CV anonyme du 31 mars 2006 n’ayant jamais eu de décret d’application.

Une autre étude portant cette fois-ci sur le physique des personnes met en évidence l’apparence du corps à 63% (70% des femmes et 51% des hommes). Les critères discriminatoires à l’embauche sont donc aussi nombreux que les différences entre les personnes qui composent notre société

La lutte contre la discrimination à l’embauche entreprise par les différents acteurs est donc loin d’être suffisante.

A cela on ajoute le faible nombre de recours contentieux mis en relief par Marie Mercat-Bruns

qui résulte du fait de la difficile preuve en réalité en cas de discrimination indirecte, et aussi du fait que la discrimination n’est pas énoncée explicitement au candidat à l’embauche comme