Gage droit commun

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Toutefois le consentement du constituant de la sûreté n’est censé être parfait que lorsqu’il s’accompagne de la remise de l’objet concerné L’article 1188 du dahir des obligations et des contrats rajoute que le gage n’est parfait que par « la remise effective de la chose au pouvoir du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties »

Dès lors le gage est considéré comme un contrat réel, il en résulte que :

A - Avant la remise de la chose, ou en l’absence de toute tradition, le contrat de gage n’est pas valablement formé entre les parties ;

B - l’échange des consentements ayant éventuellement précédé la remise de la chose n’est qu’une promesse de gage ;

C- pour déterminer le moment où le gage a été constitué, il faut se placer non à la date du contrat (même si celui-ci a été enregistré), mais à la date de la remise de la chose ;

- si la remise de la chose a lieu en période suspecte[6] précédant la déclaration de faillite du débiteur, alors que l’obligation garantie existe déjà, le gage vient alors garantir une obligation née antérieurement et sera inopposable à la masse des créanciers, même si la chose est remise en vertu d’un contrat qui fut conclu simultanément à la naissance de l’obligation garantie ; ce contrat ne constitue en effet qu’une promesse de gage. Seule la remise de la chose donne naissance au gage lui-même.

La doctrine traditionnelle confère au gage le caractère d’un contrat réel pour les raisons suivantes :

-D’une part, la dépossession se justifierait pour des raisons de publicité, à savoir par le souci d’avertir les tiers de l’existence du gage. On aperçoit immédiatement que ce premier fondement ne concerne que les relations à l’égard des tiers et ne concerne pas les parties ;

-D’autre part, la dépossession se justifierait également par le souci de protéger le créancier gagiste contre son débiteur en raison de l’inexistence d’un droit de suite en matière mobilière: la dépossession est de nature à empêcher que le débiteur ne constitue un nouveau gage ou n’aliène le bien.

L’avant projet de loi 18-15 supprime l’exigence de dépossession, imposée ad validitatem par l’article 1188 du DOC. Si le gage avec dépossession présente l'avantage d’octroyer au créancier le bénéfice d’un droit de rétention effectif, il prive cependant le constituant de l’usage du bien grevé, tout en faisant peser sur le créancier une obligation de conservation du bien gagé que ce dernier n’est pas toujours en mesure d’assumer (le recours à un tiers convenu pouvait quant à lui s’avérer onéreux). La dépossession était par ailleurs peu conciliable avec le droit des sûretés incorporelles.

2 Capacité des parties :

Dans le chef du constituant (débiteur ou tiers bailleur de gage) :

Le constituant doit avoir la capacité d’aliéner :

La sanction est la nullité relative du contrat qui protège uniquement le constituant incapable ; seul celui-ci peut invoquer la nullité. En cas d’annulation du contrat de gage, le créancier devra restituer l’objet du gage mais l’obligation principale subsistera en principe sauf si la constitution du gage a été déterminante de la naissance de l’obligation.

Pour le créancier : Il suffit de la capacité de s’obliger et d’accomplir des actes d’administration: le créancier s’oblige en effet à restituer la chose mise en gage.

3 L’objet du gage :

Le principe est que le gage peut avoir pour objet toutes choses mobilières, corporelles ou incorporelles, se trouvant dans le commerce.

Le gage ne peut avoir pour objet que des choses mobilières : Les immeubles par destination peuvent être mis en gage soit parce que la tradition mobilisera le bien qui cessera d’être immeuble, soit dans le cadre du gage sur fonds de commerce[7].

l’article 1186 du Doc prévoit que la chose remise peut être en numéraire ou des titres au porteur ou encore des choses fongibles, a condition qu’ils soient remis sous enveloppe fermée à défaut d’enveloppe renfermée on applique à la remise du numéraire les règles du prêt de consommation et lorsqu’il s’agit des titres remis ouverts le créancier ne peut en disposer que s’il y est expressément autorisé par écrit

Le gage s’applique donc à tous les biens mobiliers d’une certaine valeur, y compris les meubles incorporels, et notamment les créances ( D.O.C article 1179 ), ainsi les banques, avec la pratique des avances sur titres ou sur marchés, usent largement de la mise en gage des valeurs mobilières et des créances.

En outre, la chose doit être la propriété du constituant cependant, l’article 1173 du doc prévoit une exception à ce principe ainsi le gage peut porter sur une chose appartenant à autrui si le maitre le ratifie ou si le constituant acquiert par la suite la propriété de la chose objet du gage.

Concernant la mise en gage chose déjà engagée :

L’article 2340 du code civil dispose que Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription.

Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

Cet article ne dit en revanche rien du conflit qui opposerait un premier créancier gagiste avec dépossession et un second créancier gagiste sans dépossession.

Le régime juridique du gage du droit commun, nécessite d’examiner en premier lieu les conditions de sa formation ( section 1 ) et en second lieu ses effets ( section 2 )

4. La cause du gage

Conformément au droit commun, les obligations dérivant du contrat de gage doivent avoir une cause licite

Il convient de déterminer le but poursuivi par les parties en constituant le gage indépendamment du but qu’elles ont poursuivi en contractant l’obligation principale.

Ces mobiles déterminants