Commentaire de l'introduction d'Institutes de Gaïus

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L'activité des hauts magistrats est également remise en cause par la consécration d'un empereur , leurs activités liés au pouvoir exécutif cessent , c'est ainsi que les consuls anciennement chefs de l’exécutif disparaissent , les magistrats deviennent subordonnés à l'Empereur.

Seulement , les édits ayant été formulés pendant la République continuent très souvent à être appliqués pendant l'Empire , de plus , malgré le fait que les magistrats perdent toute forme de pouvoir exécutif , ils conservent la capacité de formuler ces édits qui ont valeur de loi .

L'avis du sénat est retenu dans leur création et l'aval ou au moins l'absence d' opposition de la part l'Empereur leurs donnaient une valeur législative concrète .

Seulement , les hauts magistrats n'étaient plus élus par le peuple comme pendant la République mais

choisis par l'Empereur ou bien élus certes , mais par le Sénat qui était lui-même institué par l'Empereur .

On voit donc que les magistrats étaient relégués au rend d'administrés possédant un pouvoir législatif très relatif .

Le Sénat et les haut-magistrats avaient produit une large partie du droit romain pendant la République et malgré leur perte de puissance sous l'Empire , ont continué à remplir cette fonction .

L'empereur , le Sénat et les haut magistrats représentaient des sources de droit émanant d'autorités officielles , on pourrait donc penser que ce sont les sources de droit les plus importantes à Rome mais en réalité , la majeure partie du droit romain est coutumier et émane soit du peuple en lui même soit de la doctrine juridique .

II.Sources de droit populaires et académiques.

La majeure partie du droit romain est en effet coutumier mais est également fortement inspiré de la doctrine juridique , issu des assemblées du peuple et de la plèbe (A) et de la science juridique (B).

A.La loi et le plébiscite

Le concept de loi citer par Gaïus a garder à peu près le même sens à notre époque .

Il s'agissait de normes édictés par des assemblées du peuple du temps de la République ,

Rome avait en effet un système législatif permettant au peuple de Rome d'édicter ses propres lois , le peuple de Rome représentant l'intégralité des citoyens romains patriciens et plébéiens . Il faut ainsi distinguer la loi produite par des assemblées représentant l'intégralité du corps social romain et le plébiscite produit par des assemblées rassemblant tout le peuple romain excepté les patriciens .

Cette distinction du plébiscite provient historiquement des tensions entre les différentes classes sociales romaines , jusqu'à la moitié de l'histoire de la République , les plébéiens n'étaient considérés que comme des citoyens de seconde zone .

Ils n'avaient pas accès aux postes de magistrature , ne pouvaient pas faire partie du Sénat …

La République oligarchique . Mais des assemblées de la plèbe se sont imposer au fil du temps et les normes édictés par la plèbe qui à l'origine ne s'appliquaient qu'à elle furent démocratisés à l'ensemble du peuple romain .

Les tribuns de la plèbe ont aussi jouer un rôle majeur dans la reconnaissance des droits des plébéiens avec leur droit de veto .

La loi et le plébiscite sont donc des sources majeures du droit romain .

La source la plus importante du droit romain reste cependant , l'activité des magistrats romains , ce qu'ils appelaient la juris prudencia , la doctrine du droit

B.La science juridique

La jurisprudence des juges à Rome expliquée par Gaïus se présente comme une doctrine , certains docteurs éminent de droit , les jurisconsultes composent la sciences du droit romain , leur travail est appeler juris prudencia c'est à dire le droit des prudents ou des sages mais Gaïus inclut dans sa définition de jurisprudence les sentences de ceux à qui il a été permis de créer du droit , or les jurisconsultes , bien que souvent ils étaient eux-mêmes juges , n'avaient qu'un rôle consultatif dans la création du droit , cela implique donc que le juge romain qui rend la sentence est source de droit .

Si les décisions prises par les magistrats sur des litiges traitant du même problème font consensus alors la jurisprudence fait loi , il n'est cependant pas préciser le nombre de décisions similaires qu'il faut pour que la jurisprudence fasse loi . On peut donc en déduire que les juges étaient assez libres de prendre leur décisions de manière indépendante , la jurisprudence ne s'imposait donc pas par la mais par l'adoption passive de la doctrine par le juge .

La majeure partie du droit romain est issu de cette pratique constante du droit qui trouve son origine avant la fondation de la République et probablement avant la Monarchie romaine .

La jurisprudence est vu comme la science du droit , une science de prudence avant d'être vu comme la somme des décisions prises par les tribunaux.

Les docteurs du droit comme Gaïus construisent la science du droit romain .

Ces professeurs de droit avaient une compétence purement consultative mais leur prestige et connaissance du droit leurs accordaient une légitimité très forte à toutes les échelles de la création du droit .

On pourrait donc dire que c'est la pratique du droit donc la coutume mais également la doctrine qui était les sources les plus importantes du droit romain quantitativement .

La jurisprudence des juges créait du droit et la science juridique des juris consultes permettait de donner une structure au droit romain . Bien que vers la fin du régime impérial dans la partie occidentale de l'empire , les normes édictés par l'Empereur sont devenus de plus en plus nombreuses .

La majeure partie du droit est cependant rester principalement issu de la coutume et de la doctrine juridique .