Commentaire d'arrêt Gonzalez

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Mais arrêt Dociev en 6 mars 2008 : accepte de contrôler conventionnalité dans le cadre d'un référé liberté mais il dit que par principe le contrôle de conventionnalité revient au juge du fond mais il va quand même exercer le contrôle de conventionnalité → serait pas vraiment un vrai revirement de jurisprudence pour certains

Souvent on considère que ce qui vaut pour l'un des référés vaut pour l'autre, (ex arrêt de 2005 pour référé liberté liberté, les gens pensaient que c'était une transposition de Carminati)

Arrêt Diakité 2010 : juge dit que pour référé liberté, il exercera contrôle dans le cadre de normes du droit de l'UE : dispositions du droit communautaire impose que le juge national puisse faire primer celui-ci sur l droit national en toute occasion y compris à l’occasion d’une instance de référé

MAIS plusieurs arrêts en 2005 ont appliqué la jp Carminati (en ajoutant la réserve du cas où une décision d’un juge saisi au principal ou à titre préjudiciel aurait déjà écarté la loi pour le motif d’inconventionnalité invoqué : CE 21 octobre 2005 = 9 décembre 2005 (extension au référé liberté)

→ CE confirme revirement de Carminati

Transition : arrêt gonzales opère un revirement de jr

B. Possibilité octroyée au juge des référés de faire un contrôle de conventionnalité (maintenant)

Rappeler les modalités du contrôle de manière simple (in abstracto, in concreto), portée du contrôle qu'on détaillera ensuite dans le grand II.

CEDH Mamatkoulov et Askarov + CE ord 30 juin 2009, Ministre de l’intérieur contre Djame Beghal : Retient l’interdiction d’extradition au risque d’atteinte à des droits indérogeables Le CE a validé l’obligation pour l’administration française de respecter les mesures provisoires de la CEDH CE Ord 30 juin 2015, OIP SF ordre des avocats du barreau de Nîmes Le juge est encore plus explicite. Il s’agit du droit au respect à la vie. Le juge fait référence directement à la CESDH et son article 3.

-> Revirement de jurisprudence : Gonzalez-Gomez : le juge du référé liberté est un juge qui peut se prononcer sur la conventionnalité de la loi → revirement par rapport à Carminati. Citer le considérant en question

II. Comment on exerce ce contrôle

Dans le A et B on confronte ces règles à l'arrêt pour montrer enjeu de l'affaire.

A. Contrôle in abstracto

Cons 6 à 8.

Juge effectue donc le contrôle : dans un 1er temps contrôle abstrait

→ interdiction d’utiliser gamètes post mortem relève de la marge d’appréciation dont chaque Etat dispose, dans sa juridiction, pour l’application de la CESDH → pas d’atteinte disproportionnée à l’art.8

→ interdiction d’exportation des gamètes à des fins prohibées sur le territoire national (en l’espèce PMA post mortem) vise à faire obstacle au contournement des autres dispositions donc ne méconnait pas art 8.

Importance du considérant 8 ici « d'une part… d'autre part »

Controle in abstracto est contrôle de base (depuis 89 Nicolo) du coup là il reprend contrôle in abstracto (en l'espèce si loi du code de santé publique était conforme à la CEDH, la situation serait embarrassante car c’est une espagnole qui demande juste le transfert de gamètes, elle va pas faire opération sur le territoire français et c'est pas en fraude ce qu'elle a fait (pas partie en espagne pour exprès avoir un enfant mais parce qu'elle avait plus aucune attache en france) → contrôle uniquement in abstracto nous foutrait dans une situation ridicule

B. Contrôle in concreto

Considérant 9 : « certaines circonstances particulières » « apprécier concrètement »

Considérant 10 « eu égard à l'ensemble des circonstances de la présente affaire »

Contrôle qui est une porte de sortie assez bien trouvée. Si on était resté dans contrôle in abstracto alors tout le monde l'aurait fait (pck on aurait dit que femme a le droit d'utiliser les gamètes de son mari décédé) donc nécessité d’une solution pour qu'elle puisse récupérer ses gamètes mais sans entrainer inconventionnalité de la loi et que tous les citoyens français puissent disposer de cette décision, peur d'ouvrir la boite de pandore → contrôle in concreto leur sauve la vie mdr

Reprendre arrêt et voir comment ils détaillent le processus, ce qui permet à requérante d'obtenir transfert des gamètes en espagne tout en bouchant possibilité pour les autres requérants français. Situation exceptionnelle car « application aurait des conséquences manifestement disproportionnée » (cf considérant 11 elle cherche pas à frauder la loi donc justifie que circonstances) donc dans cette situation ça serait contraire à la convention donc situation de la requérante justifie qu'on écarte la loi pour ce cas précis. Mais bien préciser que la situation est exceptionnelle et que le « français moyen » ne peut pas faire ça.