Commentaire comparé arrêts 27 mai 2015 et 10 novembre 2015

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Ainsi en jugeant que « la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l'objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts », et en écartant la nullité de la société pour illicéité de l’objet réel, la Cour de cassation semble rompre avec les solutions qui cherchaient à préférer l’analyse de l’objet réel, et retient donc plutôt une analyse stricte et restrictive des causes de nullité des sociétés, à l’instar de la jurisprudence de la Cour de justice.

Cependant cette solution amène cependant à discuter par exemple de l’impératif de sécurité juridique, dégagé par la jurisprudence communautaire, dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés. La motivation de la Cour de justice ne serait pas « en ce cas, pleinement convaincante dès lors que la nullité opère sans rétroactivité et préserve les droits des tiers et des associés « (note Y. Chaput sous CJCE 13 nov. 1990). Il serait donc de l’intérêt des tiers de se prévaloir de la nullité de la société dont l’objet réel est illicite.

Il serait injustifié de faire peser sur les tiers de bonne foi les manquements des associés et dirigeants lors de la constitution de la société. De plus, le Code de commerce (article L. 223-10) protège les tiers en leur permettant d’obtenir réparation de leur préjudice auprès des associés en cas de nullité de la société, ce qui semblait être l’objectif poursuivi par la société de promotion immobilière en l’espèce qui a été confrontée à l’insolvabilité de la SARL.

En reprenant les lignes dégagées par la jurisprudence communautaire, relatives à l’illicéité de l’objet social, la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme donc que la norme communautaire l’emporte sur les dispositions nationales en matière de nullité des sociétés. Cependant, la liste des formes sociales concernées par la directive européenne reste exhaustive et donc la nullité des sociétés ne peut être prononcée que dans des cas fixés par la directive et interprétés par la juridiction européenne, de sorte que doit être pris en compte pour prononcer la nullité d’une société pour illicéité de l’objet, l’objet statutaire et non réel. Cette cause de nullité étant relative aux SARL et autres sociétés de capitaux. S’agissant des autres formes sociales non régies par la directive européenne, il en irait donc autrement et les autres causes de nullité non prévues par la directive européenne tendraient à s’appliquer, amenant donc à une dualité de causes de nullité des sociétés.

Dans ces deux arrêts, on voit bien que la Chambre sociale n’a pas retenues les motivations des demandeurs aux pourvois qui invoquaient d’autres causes de nullité, et que cette dernière confirme donc une analyse stricte de l’illicéité de l’objet social, favorisé par rapport aux autres causes de nullité.

II- Le refus de prendre en considérations d’autres causes de nullité

A la lecture des deux arrêts commentés, la volonté de la Chambre commerciale de s’aligner sur la position européenne est clairement explicite. Cette dernière va même laisser de côté les arguments tirés des moyens et même retenus par les juges du fond. En effet, la cause de nullité issue du droit des contrats et fondée sur la fraude est mise de côté (A), il en est de même pour la cause de nullité propre au droit des sociétés et reposant sur la fictivité (B)

A) Le refus de reconnaître le caractère frauduleux des sociétés

En effet, dans l’arrêt du 27 mai 2015, la Cour d’appel a prononcé la nullité de la société sur les trois fondements invoqués par le demandeur, à savoir la fictivité de la société, la fraude et le caractère illicite de l’activité développée. Le demandeur au pourvoi rejetant l’argumentation, faisait valoir que la société était soumise à la directive européenne du 9 mars 1968 alors en vigueur, et qu’elle ne pouvait être annulée pour fictivité ou en raison de son caractère frauduleux car ces causes de nullités n’étaient pas prévues par la directive. Cependant, la Cour de cassation semble opérait une évaluation graduée avec au sommet l’illicéité de l’objet social qui était caractérisé, et « que ce seul motif » suffisait à prononcer la nullité de la société.

Lorsque le contrat de société a été conclu dans un but frauduleux, il peut être annulé sur le fondement du principe que « la fraude corrompt tout », ou sur le fondement de la cause illicite ou parce qu’il a permis de commettre une fraude paulienne. L’admission par la jurisprudence française de la fraude comme cause de nullité est certainement contraire aux directives européennes qui n’évoquent pas les mobiles des associés et on peut douter de son efficacité en matière de SARL et de sociétés par actions.

Toutefois la Haute juridiction s’était démarquée de la position européenne en admettant l’annulation d’une société pour fraude dès lors que tous les associés avaient concouru à la fraude (Cass com, 28 janvier 1992).

Ainsi l’arrêt du 27 mai 2015, ainsi que celui du 10 novembre 2015 qui reprend que « la nullité d’une société peut être prononcée en cas de fraude à laquelle ont concouru tous les associés » dans les moyens au pourvoi, pourraient bien constituer des ruptures en écartant la fraude comme cause de nullité, la Cour de cassation étant attacher au caractère spécifique du contrat de société qui sont les statuts où figurent l’objet social de la société.

B) L’exclusion de la fictivité pour l’appréciation de la nullité des sociétés

La fictivité est une des causes de nullité qui trouve sa source dans le droit des sociétés. Et la nullité est bien la sanction de principe de la fictivité. Cependant la fictivité n’est pas visée par l’article 12 de la directive du 16 septembre 2009.

Dans l’arrêt du 27 mai 2015, la Cour de cassation ne retient pas les causes de nullité que sont la fraude et la fictivité mais retient l’illicéité de l’objet statutaire qui à lui seul permet d’annuler la société. Cependant, les juges du fond avaient quant à eux retenus l’argumentation des demandeurs et donc retenus la fictivité et la fraude.

Concernant la fictivité, la Cour de cassation ne s’était pas rangée du côté de la jurisprudence européenne puisqu’elle s’était prononcée en faveur de