Les critères du contrat de travail

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de se tourner vers l’ultime critère, le plus important et le plus original, le critère de la subordination.

III. La subordination

C’est le critère décisif. Il faut préciser la nature du lien de subordination et préciser les éléments qui révèlent un élément de subordination.

A. La nature du lien de subordination

Elle a suscité un important débat, qui rejaillit avec les nouvelles formes d’emploi liées aux nouvelles technologies. Il y a une alternative entre deux formes : la dépendance économique et la dépendance juridique.

1. La théorie de la dépendance économique

Le critère de la dépendance économique est d’abord celui vers lequel le législateur a eu la tentation de se tourner. Au fond, il y aurait contrat de travail, selon ce critère, lorsque le salarié est économiquement dépendant de l’employeur.

a) Définition du critère de dépendance économique

Premier critère

La notion de dépendance économique a été définie de manière précise comme la situation dans laquelle le travailleur voit sa force de travail intégralement absorbée. En gros, on lui prend tout son temps utile de travail, de sorte qu’il n’a pas l’énergie physique d’accomplir une autre activité.

Second critère

Le second critère de la dépendance économique c’est que l’employeur verse à l’employé une rémunération qui lui permet tout juste de subsister, lui et sa famille.

Dans cette dépendance économique, ce qui transparaît, c’est l’impossibilité qu’a le salarié de se détacher d’une relation de travail, car il n’a pas le temps de rechercher un autre travail, et que n’épargnant pas, il ne peut pas arrêter de travail pour rechercher un autre travail.

b) Problèmes posés par le critère de dépendance économique

Certains ont soutenu que le véritable critère de ce contrat de travail est la dépendance économique. Mais ce critère ne pouvait pas être consacré par la jurisprudence. En effet, un critère de qualification doit présenter une certaine stabilité et une certaine cohérence, ce que n’a pas le critère de dépendance économique.

 Problème de stabilité du critère

Il n’a pas la stabilité car la rémunération d’un salarié est évolutive dans la vie professionnelle d’un salarié. Alors imaginons un salarié qui perçoit des primes s’il atteint des résultats. S’il touche sa prime très élevée un mois donné, il n’est pas salarié. Le mois suivant, il ne travaille pas, et serait alors un salarié.

 Problème de cohérence économique

Ce n’est pas cohérent si l’on suit la logique développée par les auteurs de la théorie car il suffit que l’employeur ne soit pas considéré comme lié par un contrat de travail.

Il n’est pas et ne peut pas être fondé sur la dépendance économique.

2. Théorie de la subordination juridique

L’autre théorie est la subordination juridique.

Elle a été consacrée le 6 juillet 1931 par la chambre civile dans l’arrêt Bardoux.

La cour de cassation affirme que la condition juridique d’un travailleur ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique du dit travailleur.

La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie. On voit immédiatement qu’on se place sur le terrain des obligations contractuelles. La subordination juridique est une obligation inhérente au contrat de travail dont l’employeur est le créancier et le salarié est le débiteur qui résulte de la rencontre des volontés des parties. C’est la reconnaissance par le travailleur pour l’exécution du contrat de la prérogative qu’a son employeur de lui donner des instructions, de le surveiller et de contrôler les résultats de l’activité.

Cette notion de subordination juridique permet de dissiper une équivoque que l’on rencontre très fréquemment consistant à dire que la subordination est l’expression d’un pouvoir de l’employeur sur le salarié.

Cette expression est exacte dans le langage courant même elle est inexacte en droit. En droit, c’est une obligation contractuelle.

La prérogative contractuelle confère certaines possibilités : pouvoir de demander au cocontractant de verser la somme au créancier par exemple.

Il faut observer tout de même que la dépendance économique existe très fréquemment dans la relation au travail. Et parfois le législateur a pu créer, en incorporant dans le code du travail, des statuts particuliers pour prendre en considération cette dépendance. C’est le cas par exemple pour les gérants de succursale. Ce sont des salariés qui ont une indépendance technique mais qui ont une dépendance économique considérable (celui qui tient un hôtel pour une chaine…).

La question se pose de savoir si on doit faire basculer certains travailleurs dans le droit du travail ou leur créer un régime spécial (ceux qui déploient une activité par les plateformes numériques : uber, deliveroo).

On connait maintenant la nature du lien de subordination.

B. La caractérisation du lien de subordination

L’obligation de subordination est caractérisée par 3 manifestations :

 Donner des ordres : pouvoir définir la manière dont le salarié va accomplir la prestation.

 En contrôler l’exécution : Dans les petites entreprises, il s’exerce par le patron qui regarde comment son salarié accomplit le travail. Dans les plus grandes entreprises, il est accompli par la hiérarchie dont la mission consiste à encadrer les salariés, contrôler leurs performances.

 En sanctionner les manquements : c’est la source du pouvoir disciplinaire

Cette notion de subordination se traduit par l’obligation faite au salarié de travailler en un certain lieu. La détermination du