Le contenu du fonds de commerce

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une autonomie de gestion. Le commerce qui ne se voit pas reconnaître d’autonomie de gestion ne correspond pas à un fonds de commerce.

§2 La clientèle : un élément nécessaire et suffisant au fonds de commerce

La clientèle est depuis le début du XXe une condition nécessaire et suffisante à la caractérisation d’un fonds de commerce. C’est ce qui ressort d’un arrêt de la Cour de cassation du 15 février 1937. Cet arrêt considère qu’un fonds de commerce limité à la clientèle est bien un fonds de commerce. Depuis cet arrêt les auteurs considèrent que la clientèle est une condition nécessaire et suffisante à la caractérisation d’un fonds de commerce non sans quelques reproches. Il existe une reproche théorique qui dit que le fonds de commerce est réductible à une clientèle. Cela revient à dire que le fonds de commerce est une simple fiction juridique. La clientèle n’est pas un bien en revanche le fonds de commerce si. Il faut utiliser la notion de fonds de commerce. Cela revient à utiliser sans le dire la notion de clientèle comme un élément du droit des biens. Le fonds de commerce est une manière hypocrite d’utiliser la clientèle sans le dire. Pour beaucoup d’auteurs la plupart des fonds de commerce ne sont pas réductibles à une clientèle. S’il y a une clientèle c’est en raison principalement de l’existence dans ce fonds d’autres éléments. La clientèle ne vient pas de nulle part, elle est attirée par d’autres éléments : des éléments supports du fonds de commerce. Ex : l’emplacement. On limite artificiellement l’intention que l’on doit porter sur les autres éléments du fonds de commerce.

Sous-section 2 : Les éléments supports du fonds de commerce

Un élément support du fonds de commerce est un bien propriété du commerçant et qui concourt à la réalisation de l’exploitation commerciale. Ces éléments supports sont extrêmement diversifiés, ils peuvent être modifiés, ils sont interchangeables, ils peuvent être cédés sans que l’existence du fonds n’en soit affecté. Ce sont des éléments qui ne sont pas indispensables. Traditionnellement on les classe en 3 catégories: éléments incorporels, matériel et marchandises. Lorsque l’on procède à une cession du fonds de commerce, le prix de ce fonds (article L 141-5 alinéa 3) est ventilé en 3 prix : le prix des éléments incorporels, le prix du matériel et le prix des marchandises. Ces 3 catégories n’ont pas la même importance dans le fonds de commerce. La première est la plus importante (éléments qui ont la plus grande longévité, pérennité, les plus indispensables). Le matériel est quelque chose qui s’use, qui disparaît avec le temps mais qui a quand même une importance. Il a moins d’importance que les éléments incorporels car il s’use. Les marchandises est la catégorie qui a le moins d’importance car la valeur est difficile à discerner.

§1Les éléments incorporels du fonds de commerce

Ce sont les éléments les plus importants. Ils sont listés par l’article L142-2. Ce sont des éléments qui sont dignes de faire partie de l’assiette, d’une institution juridique que l’on va appeler le nantissement.

A) Le droit au bail

Le droit au bail est le droit pour le propriétaire d’un fonds de commerce d’exploiter ce fonds de commerce dans des locaux déterminés. Ce droit permet de concrétiser l’emplacement géographique du fonds de commerce. Ce droit au bail découle le plus souvent de l’existence d’un contrat : le contrat de bail commercial. Le commerçant preneur d’un bail commercial est titulaire d’un droit de bail. Le fait d’être titulaire d’un bail commercial correspond à une valeur patrimoniale. Ce contrat de bail commercial est particulièrement protecteur du commerçant locataire, preneur en raison de la législation des articles L141, 145-1 et suivants. Cette législation offre au commerçant un droit au renouvellement de son bail. Au terme du bail le commerçant peut en solliciter le renouvellement c’est-à-dire la création d’un nouveau bail d’une même durée. Un commerçant peut rester quasiment indéfiniment en place au même endroit. Le droit, par cette législation, a permis aux commerçants de sécuriser leur emplacement géographique. C’est cette sécurisation qui donne au droit au bail une valeur particulière. On dit que le commerçant preneur dispose de la propriété commerciale du local (distinction entre la propriété juridique et la propriété commerciale). Cette valeur s’exprime au travers d’un droit d’entrée ou «pas-de-porte» que le commerçant locataire va acquitter à la conclusion de son bail commercial (sorte de prime versée par le commerçant locataire). Le commerçant aura le droit par la suite de rester indéfiniment dans les lieux. Le commerçant preneur va payer un droit d’entrée simplement pour avoir le droit de conclure le bail, par la suite il paiera un loyer chaque mois. Ce pas-de-porte peut représenter des sommes extrêmement importantes. Dans certains fonds de commerce il n’existe pas de droit au bail. Ex : lorsque le commerçant est propriétaire de son immeuble il n’y a pas de contrat de bail commercial et il n’y a pas de droit au bail. Il existe des fonds de commerce où l’emplacement n’a aucune importance. Ex : les sites de vente en ligne.

B) Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial d’un commerçant est la dénomination sous laquelle un fonds de commerce est exploité. Ex : Scott premium. Cette notion doit être distinguée de l’enseigne qui apparaît à la façade du commerce. Le nom commercial domine aujourd’hui. Il figure d’ailleurs dans l’extrait K-bis du commerçant. Il doit être distingué de 3 choses :

• Il ne correspond pas au nom du commerçant

• Il ne correspond pas à la dénomination sociale de la personne morale commerçante (nom de la société)

• Il ne correspond pas à la marque et ne fait l’objet d’aucun dépôt officiel. Il n’est pas garanti par un registre d’État.

Pour certains fonds de commerce le nom est déterminant de l’attraction de la clientèle et inversement (boulangerie par ex).

C – Les droits de propriété industrielle

L’article L142-2 énumère plusieurs droits de propriété industrielle : les brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles, les droits d’auteur plus généralement.

• Le brevet : il