L'administration au sens organique

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Directive du 26 fév 2014 se fonde sur la notion de pouvoir adjudicateur. Ce pouvoir est définit comme un organisme de droit public, qui peut être une personne morale de droit privée (personne morale de droit privé assurant des besoins d'intérêt général autre qu'industriels ou commerciaux et financé ou contrôlé par une personne publique).

3) Distinction entre les personnes publiques et privées

Le juge va utiliser la méthode du faisceau d'indices. Il s'en sert pour distinguer les établissements publics des établissements d'utilité publique (personne morale de droit privé).

Cette technique présente un caractère subsidiaire. Elle ne joue qu'en l'absence de qualification législative. Ex : le conseil national des barrots a été expressément qualifié de personne morale de droit privé (loi du 31 décembre 71).

Il peut arriver que cette qualification soit plus implicite, découle des travaux préparatoires de la loi. Eex : TC, 20 nov 61, centre régional de lutte contre le cancer Eugène Marquis : mission de service public, mais le juge dit que l'intention du législateur était de faire de ces centres régionaux des centres privés.

4 indices qu'on retrouve utilisés de manière nette dans une décision du TC du 16 juin 97 :

- Quelle est l'origine de l'institution ? (crée par une personne publique ou privée?). Affaire Pichot, Léon Blum : « on naît établissement public on ne le devient pas ». Position démenti par la jurisprudence car il est arrivé qu'une institution créée sous la forme d'une association soit ensuite qualifiée d'établissement public.

- Quelle est la mission de l'administration ? (s'agit-il d'une mission d'intérêt général?)

- Une personne publique contrôle-t-elle l'institution ? Arrêt de section du CE, 13 nov 59, arrêt Navizet.

- Dispose-t-elle de prérogatives de puissance publique ? Le pouvoir d'émettre des actes administratifs unilatéraux, monopole, etc.

TC, 9 déc 1899 : association syndicale du canal de Gignac qui regroupe un ensemble de propriétaire ayant le même problème. Maurice Hauriou s'était indigné de cette décision.

Si tous les indices ne sont pas remplis, il y a des conditions d'opportunité, c'est le juge qui décide.

Question de l'aptitude d'une personne privée gérant un service public administratif à éditer des actes administratifs : elle va le faire lorsqu'elle met en œuvre une prérogative de puissance publique (arrêt Banier).

Les critères de la personnalité publique sont quasiment les mêmes critères d'un acte administratif édité par une personne privée. Les conséquences de l'attribution de la personnalité publique sont importantes :

- les biens des personnes publiques sont insaisissables

- seuls les personnes publiques peuvent avoir un domaine public

- seuls les personnes publiques peuvent envoyer des fonctionnaires et agents publics

- seuls les personnes publiques peuvent émettre des titres de perception

- prohibition du recours à l'arbitrage

B – L'administration au sens matériel

1) Définition positive

Art 15 DDHC énonce que la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration.

Édouard Laferriere : « Administrer c'est assurer l'application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l'administration ou des diverses administrations entre elles ». Étymologie : « servir pour », idée d’exécution de la loi/du droit.

Jean-Jacques Rousseau, Lettres de la montagne : « Le Gouv exécute toujours la loi et n'exécute jamais que la loi »

2) Définition par exclusion

Liens entre administration et juridiction :

Grande confusion historique entre les notions d'administration et de juridiction (Théophile Ducroc, Théorie des 2 pouvoirs).

On a eu pendant longtemps la théorie de l'administrateur-juge selon laquelle, avant d'aller devant le CE il faut d'abord faire un recours devant un ministre. Théorie abandonnée par une décision du CE du 13 déc 1889 (décision Cadot).

La fonction de juger consiste à trancher des litiges par application de règles de droit, c'est une fonction ponctuelle et inerte. L'acte administratif édité par un juge est doté de l'autorité de la chose jugée. Cette fonction est indépendante vis-à-vis du pouvoir politique. La fonction administrative est continue et peut agir de son propre chef, fonction subordonnée au politique. L'administration est soumise au contrôle juridictionnel. Tout acte administratif peut faire objet d'un recours pour excès de pouvoir (arrêt d'assemblée, CE, 17 février 50, Dame Lamotte).

Il arrive que des organes apparemment juridictionnels exercent des missions administratives. Ex : Conseil supérieur de la magistrature peut éditer des actes administratifs lorsqu’il organise des élections en son sein (CE 17 avril 53, Falco Vill).

Distinction entre l'administration et la fonction législative :

La fonction législative consiste à poser des règles générales et impersonnelles sous la forme de loi. L'administration émet des règlements qui contiennent des normes tout aussi générales que les lois. Distinction qui repose sur les considérations organiques et formelles.

Distinction entre administrer et gouverner :

Cela renvoi à la question de savoir s'il existerait une fonction gouvernementale. Gouverner serait prendre des décisions essentielles, tandis qu'administrer serait prendre des décisions plus contingentes. Vivien, 1852 : « Le pouvoir politique est la tête, l'administration est le bras ». Frontière floue entre les deux, dépend des circonstances. Les actes relevant de l'un ou l'autre de ces fonctions ne sont pas soumis à des régimes juridique différents,