Droit positif : l’étude des règles et des institutions contemporaines.

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Les rapports sociaux, sont réglés par le droit. Mais la notion de rapports sociaux est difficile à déterminé. Qu’est-ce qui est de l’ordre personnel et de l’ordre social ? Tout dépend de l’idée qu’une société donné à de la justice et de l’ordre. Cela peut beaucoup changer d’une société à l’autre. Sont en principe exclus du droit dans le droit contemporain occidentaux, le droit doit être distinguer de la religion. C’est risible car le mot latin qui désigne le droit au sens juridique « ius », c’est une vieille racine qui à l’origine exprime « l’élévation vers les divinités, l’invocation de la grâce divine ». L’origine du droit est en grande partie religieuse. Dans les sociétés traditionnelles, la connaissance du droit est essentiellement orale, c’est le prêtre qui détient la connaissance du droit, l’ordre voulu était un ordre voulu par les Dieux et c’était un ordre sacré. Cette séparation entre le droit et la religion n’est pas une spécificité contemporaine. C’est en 450 av JC, lorsque la Loi des XII Tables, c’est le premier texte écrit qui sera un des fondements de la société romaine à partir de la république romaine. C’est un texte qui offre une distinction entre droit public, droit privé et de l’autre côté droit religieux. Avant cette Loi, l’ancien droit romain était donc bien un droit religieux. Parmi les droits séculiers, qui réglemente la société et non la communauté religieuse, on s’aperçoit que de nombreux sont fortement imprégné par la religion.

Le droit ne considère pas l’individu pris isolément, en fait l’individu est pris que sous l’angle social. Le droit n’est pas la morale. La morale c’est le perfectionnement intérieur, alors que le droit n’envisage que les rapports extérieurs des hommes entre eux.

Le droit vient du terme latin « directus ». Ce terme ne désignait pas le droit à l’époque romaine puisqu’il était désigné par le « ius ». Directus : droit : un homme droit signifie qu’il est irréprochable ?

Directus : C’est un droit fortement connoté moralement. Droit, ce qui est juste.

Platon, dans la République envisage le droit dans ses moindres détails.

- DROIT PUBLIC ET DROIT PRIVEE

C’est une création de la doctrine romaine, « ius ubicum » (droit public) et « ius privatum » (droit privé), c’est une distinction interne à un droit que l’on appelle « ius civile » (droit des citoyens). C’est une distinction qui apparait au 3ème siècle ap JC. Gaius, Ulpia : « le droit public est ce qui touche à l’organisation de l’état. Le droit privé ce qui a trait aux intérêts des particuliers. » Les universités apparaissent avec la redécouverte du droit romain entre le 13ème et 14ème siècle. C’est à partir de cette masse-là, que l’on va adopter définitivement le droit public d’un côté et de l’autre le droit privé. Longtemps le droit public sera une composante modeste, mais au 16ème siècle, on va vraiment se séparer de tout cela, et devient une matière autonome. Montesquieu, dans « L’esprit des Lois », qui donne une définition claire : « Le droit public, désigne les règles de droit dans les rapports qu’on ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernés et le droit privé, les règles dans le rapport que tous les citoyens ont entre eux. » Entre Ulpien et Montesquieu il y a une continuité extraordinaire. La définition de Montesquieu doit être relativisée, car cette distinction est totalement ignorée par la Commun Law (droit commun). Quant aux pays qui sont dans l’Europe continentale, il n’est plus possible de distinguer les deux droits. Traditionnellement, on le rattache au droit public. Aujourd’hui, il y a une interpénétration entre droit public et droit privé, le droit public se privatise et le droit privé se publicise. Le regard de l’historien du droit nous permet de constater que les contours du droit privé et droit public évolue selon les mentalités politiques. La société totalitaire ignore cette distinction car le pouvoir politique absorbe tout ce qui est du domaine individuel. Le terme totalitaire est évocateur, car la totalité du droit est entièrement sous le contrôle de l’état. Lénine, a la victoire des bolcheviks en 1917 : « le droit privé n’existe plus, il n’y a plus chez nous que du droit public. ».