Commentaire philippe ardent

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– D'un part et dans certains pays, la séparation des pouvoirs est bien affirmée et le juge semble indépendant du pourvoit législatif et exécutif. Il est donc légitime et peut exercer ce contrôle sur la conformité des normes inférieurs aux normes supérieurs.

→ Le contrôle de constitutionnalité semble être un élément essentiel à l'assurance de la démocratie car grâce à lui, le recours à l'abus de pouvoir a diminué et il y a bien moins de risque qu'un chef de pays néglige la Constitution car le juge, par sa légitimité assure le contrôle de la conformité des normes à la Constitution et donc le respect des droits de l'homme. Ce contrôle n'est par contre pas nécessaire à la démocratie car nn Suisse un tel contrôle n'existe pas et l'initiative publique peut modifier une loi et ce n'est pas pour autant que c'est un régime autoritaire.

II. Contrôle de constitutionnalité des lois, nuisance à la démocratie

Le contrôle de constitutionnalité peut bien paraître comme un élément démocratique nourrissant notre société, or, il possède également de nombreux points qui ne lui permettent pas d'être entièrement garant de cette démocratie prévue par la Constitution. Ce contrôle est avant tout très empirique et politisé mais également la légitimité des juges restent parfois discutée.

A. Contrôle exceptionnel et souvent politisé : perte de la souveraineté du peuple

– Le contrôle de constitutionnalité est saisi d'une manière exceptionnelle et donc pas systématique. Ce contrôle qui n'a donc pas lieu systématiquement, peut conduire à la promulgation et publication d'une loi inconstitutionnelle et faire des contrôles préventifs des lois qui le sont. En quelque sorte, ce contrôle devrait être plus systématique afin de permettre au peuple d'être assuré par le caractère démocratique du contrôle et de son contrôleur.

– Le contrôle (majoritairement celui d'a priori) de constitutionnalité d'une certaine loi est très politisé ce qui conduit à une manipulation des loi par les autorités et donc les représentations sans accord du véritable souverain, le peuple. La loi, comme déjà mentionné, est l'expression de la volonté générale qui provient du Parlement, qui sont les représentants légitimes du peuple ce qui permet de dire que la loi émane en quelque sorte du peuple, lui-même. Or, le contrôle de constitutionnalité n'est presque jamais initié par les citoyens. Donc ce ne sont pas eux qui le revendique et ce ne sont même pas eux qui l'effectuent. Le peuple serait-il capable d'accepter ce déclin de liberté et de souveraineté populaire ? Est-ce pour autant pas démocratique si le peuple ne possède pas le plein pouvoir, même à travers ses représentants ?

→ Il est donc par la suite essentiel de choisir un contrôleur légitime mais ce n'est pas toujours le cas. Les juges qui sont chargés de ce contrôle ne répondent pas toujours aux critères démocratiques. Notamment lorsqu'ils sentent leur pouvoir concernant l'interprétation des normes.

B. Légitimité discutée des juges

- Les juges, dans la majorité des pays ne servent pas à interpréter la Constitution mais à l'annoncer, c'est-à- dire être que le transmetteur de la loi et non son créateur ou interprète.

- Les juges sont très rarement saisis par le peuple directement mais dans certains pays possèdent un grande indépendance par rapport au Gouvernement (Grande-Bretagne ou États-Unis) : légitimité populaire. Le fait de devoir être élu peut conduire ces personnes à la recherche d'une certain popularité et donc de campagne d'élection. En revanche, dans d'autres pays, les juges sont très soigneusement contrôlés, ce qui nuit à l'existence et respect des droits de l'homme et néglige la séparation des pouvoirs. Norberto Bobbio affirme l'importance de l'indépendance du pouvoir juridictionnel et anticipe sur le fait que cette indépendance permettrai la survie de l'État de droit en démocratie

– 1958 : il faut expliquer l’écart entre la France et les Etats-Unis : en France, il y a un mythe, une sacralisation de la loi que l’on appelle le légicentrisme, matérialisé à l’article 6 dans la DDHC : la loi est l’expression de la volonté générale (inspiré par Rousseau). C’est à cause de cette conception que l’on a eu toutes les peines du monde à faire passer l’idée qu’il faut contrôler la loi.

– Certes Hamilton affirme en 1788 que «

– Il est également dangereux de laisser au juge la possibilité de l'interprétation de la loi. Dans ce cas, il pourrait affirmer que la loi n'est que ce qu'il affirme qu'elle est et rien d'autre. Nous devrions donc être soumis à ce propos sans l'avoir choisi (le cas aux États-Unis). Mais ces juges ne possèdent donc aucune légitimité démocratique car ils confisquent une part du pouvoir constituant du peuple, d'où la question de caractère véritablement démocratique d'un tel régime.