Commentaire d'arrêt Kandyrine

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- Il est fait renvoi aux « principes du droit coutumier relatifs à la combinaison entre elles des conventions internationales » plutôt qu’au Traité de Vienne de 1969 en raison de la non-ratification de ce traité par la France. C’est une confirmation de l’arrêt CE, 21 avril 2000, Zaïdi qui avait été rendu dans une formation moins solennelle (sous-sections réunies) ;

- On peut détailler quelques règles de droit international public (qui ont été reprises à l’article 30 de la Convention de Vienne de 1969) qui pourraient venir s’appliquer (en soulignant qu’elles sont particulièrement incomplètes), et que le Conseil d’Etat a parfois déjà appliquées dans des arrêts antérieurs :

- Il peut exister une clause dans le traité de « conflit de normes » (qui règle directement la question) ;

- La règle lex posterior peut aussi s’appliquer (lorsque toutes les parties au traité antérieur sont également parties au traité postérieur, c’est en principe le traité postérieur qui s’applique) ;

- La règle lex specialis peut aussi s’appliquer (le traité spécial prévaudra sur le traité général).

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- Une méthode nouvelle concernant les incompatibilités irréductibles : respecter le choix de l’exécutif

« que dans l’hypothèse où, au terme de cet examen, il n’apparaît possible, ni d’assurer la conciliation de ces stipulations entre elles, ni de déterminer lesquelles doivent dans le cas d’espèce être écartées, il appartient au juge administratif de faire application de la norme internationale dans le champ de laquelle la décision administrative contestée a entendu se placer et pour l’application de laquelle cette décision a été prise et d’écarter, en conséquence, le moyen tirer de son incompatibilité avec l’autre norme internationale invoquée, sans préjudice des conséquences qui pourraient en être tirées en matière d’engagement de la responsabilité de l’Etat tant dans l’ordre international que dans l’ordre interne »

- Le refus de faire prévaloir les normes internationales « matériellement constitutionnelles »

- La proposition du rapporteur : faire prévaloir la hiérarchie interne des normes, et notamment la Constitution (le rapporteur public souligne que « certains traités internationaux ont un contenu matériellement identique à la Constitution, laquelle est en droit interne la norme suprême (CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran). Par suite, dans ces hypothèses particulières, il pourrait être fait prioritairement application des traités matériellement constitutionnels sur les autres ») ;

- Le refus de l’Assemblée du Contentieux : le refus d’opérer un contrôle trop proche de celui auquel il se refuse (le contrôle de la constitutionnalité des traités (« traité-écran » : CE, Ass., 9 juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée) ;

- Le choix insatisfaisant de faire prévaloir la norme internationale choisie par l’exécutif

- La reprise d’une solution classique du droit international : il appartient à l’exécutif de déterminer, dans l’ordre interne, à laquelle des deux normes contradictoires il décide de donner application ; sachant que sa responsabilité pourrait être engagée dans l’ordre international, mais aussi interne (CE, Ass., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radioélectrique), même si les cas sont rares (seulement quatre cas ont été recensé d’engagement de la responsabilité de l’Etat français du fait du non-respect d’une norme internationale, dont deux en 2011) ;

- Un choix insatisfaisant car aboutirait à des solutions problématiques :

- Pour le droit européen (CESDH) : il pourrait arriver qu’il y ait une incompatibilité irréductible et que le gouvernement français préfère respecter une autre norme internationale qu’une issue de la CESDH alors que la CEDH vient de rappeler qu’aucun accord bilatéral ne peut empêcher un Etat de se soumettre aux obligations découlant de la Convention (CEDH, Gr. Ch., 23 février 2012, Hirsi Jamaa et a. c./ Italie) ;

- Pour le droit de l’Union Européenne : le juge administratif réserve ce cas dans son considérant de principe de l’arrêt (« sous réserve des cas où serait en cause l’ordre juridique intégré que constitue l’Union Européenne ») sans que l’on sache vraiment quel sort lui est réservé s’il se révélait incompatible avec une autre norme internationale ; on ne peut donc que formuler des hypothèses (le droit primaire prévaudrait sur toute autre norme par une interprétation toujours aussi extensive de l’article 88-1 de la Constitution (cf. séance 4) ; pour le droit dérivé, et pour l’instant on en reste à une solution partielle (CE, Sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux de France) où, en cas d’incompatibilité soulevée entre une norme de droit de l’Union dérivé et la CESDH, le Conseil d’Etat rejette le moyen si l’incompatibilité n’est pas sérieuse ou renvoie une question préjudicielle à la CJUE).

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