Commentaire, 26 mai 2006.

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La connaissance du pacte, plus stricte, semble préférable compte tenu de la simplification opérée. Dans ces conditions, le dénouement de la violation du pacte serait simplifié. Soit le tiers n’a pas connaissance du pacte et le contrat conclu en violation des droits du bénéficiaire ne peut engager que la responsabilité contractuelle du promettant. Soit le tiers avait connaissance du pacte et il disposait de la faculté de sécuriser la conclusion du contrat par une action interrogatoire. A défaut, il doit être réputé de mauvaise foi. La confidentialité du pacte ne présente pas d’intérêt dans cette hypothèse, le tiers n’ayant pas pu avoir connaissance du pacte.

La sanction potentielle qu’est la substitution n’est certes pas la seule sanction de la violation du pacte de préférence mais dans cet arrêt du 26 mai 2006, la chambre mixte de la Cour de cassation consacre ce principe de substitution.

- La consécration de la substitution comme sanction de la violation du pacte de préférence

La Cour de cassation, le 27 mai 1986 estime que la sanction du pacte de préférence ne peut se faire qu’en sanction par équivalent. Ainsi, dans cet arrêt de la Cour de cassation, contrairement à sa jurisprudence antérieure qui jusqu’alors n’acceptait d’engager la responsabilité délictuelle du tiers acquéreur que dans les conditions très strictes, la Cour de cassation admet pour la première fois et sans la moindre ambigüité qu’au-delà de « l’annulation du contrat » conclu par le promettant en méconnaissance du droit de priorité du bénéficiaire, la violation du pacte de préférence peut également être sanctionnée en nature, par la substitution.

Dans cette affaire du 26 mai 2006, les demandeurs au pourvoi font valoir dans un premier temps que l’obligation qui résulte du pacte de préférence est une obligation de faire se résolvant par des dommages-intérêts lorsque l’exécution en nature est impossible en vertu de l’article 1142 du Code civil.

L’intérêt de cet arrêt réside également dans la réduction du champ d’application de l’article 1142 du Code civil qui devient en quelque sorte un principe subsidiaire car dès lors que l’exécution en nature devient impossible, la réparation de l’inexécution se résout en dommages-intérêts. La substitution est une nouvelle sanction consacrée par la Cour de cassation dans cet arrêt du 26 mai 2006. Mais dans un deuxième temps, ils affirment que le pacte de préférence s’analyse comme une obligation de donner dont la violation doit entrainer l’inefficacité de la vente conclue avec le tiers et en la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur notamment en vertu de l’article 1134 du Code civil. En affirmant le mécanisme d’annulation-substitution, la Cour de cassation définit par ailleurs la nature juridique de l’obligation née car elle autorise la vente forcée, ce qui exclue par la même toute obligation de faire. En revanche, le système juridique français prône l’exécution en nature si possible avant de voir comme alternative l’allocation de dommages-intérêts. Ce système est totalement différent de celui anglo-saxon basé sur le système indemnitaire tendant à allouer de grosses sommes à titre de dommages-intérêts plutôt qu’à l’exécution forcée de la vente.

Le 16 mars 1994, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation rend un arrêt traitant de la nature et du régime juridique du pacte de préférence dans lequel elle affirme que le pacte de préférence est une promesse unilatérale conditionnelle qui ne constitue pas une restriction au droit de disposer.

C’est cette substitution qui est consacrée en l’espèce et qui permet de sanctionner de la manière la plus adéquate les conséquences de la violation du pacte de préférence. Cette solution avait toujours été refusée par la jurisprudence de la Cour de cassation, c’est pourquoi il s’agit d’un revirement de la jurisprudence.

La substitution, sanction consacrée par la Cour de cassation est une sanction qui nécessite un encadrement qui a été défini par la chambre mixte, le 26 mai 2006.

- La substitution, une sanction de la violation du pacte de préférence encadrée

La substitution est une sanction encadrée de la violation du pacte de préférence puisque la chambre mixte de la Cour de cassation considère nécessaire d’imposer une double condition pour la substitution (A). Cependant, ces conditions sont difficiles à prouver (B).

- L’intérêt de la double condition de la substitution imposée

La Cour de cassation dans cet arrêt du 26 mai 2006 admet que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur », tout en subordonnant ce droit à deux conditions. Après avoir énoncé les sanctions possibles du non-respect d’un pacte de préférence, la Cour de cassation insiste en effet sur les conditions nécessaires à leur mise en œuvre : « à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». La Cour de cassation met donc en exergue deux conditions cumulatives qui reflètent en fait la collusion frauduleuse du tiers : c’est le cas où le tiers conclut avec le promettant alors qu’il a connaissance de l’existence du pacte ou encore le cas où le tiers et le promettant s’entendent secrètement afin de faire obstacle à la priorité pourtant consentie par le promettant au bénéficiaire. Ces conditions ne sont pas novatrices car elles sont identiques à celles qui étaient exigées pour obtenir l’annulation du pacte de préférence en 1986 et 1999. En effet, pour que cette sanction soit applicable, deux conditions sont exigées : que le tiers acquéreur ait connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Il s’agit de conditions cumulatives comme le prouve l’utilisation de la conjonction de coordination « et » par la Cour de cassation.

En outre, il faut apporter une autre précision : ces conditions se vérifient « lorsque [le tiers] a contracté ». Plus précisément, la Cour de cassation a eu l’occasion de dire dans un arrêt de la 3ème chambre civile du 25 mars 2009 que la mauvaise foi du tiers doit s’apprécier au jour de la promesse synallagmatique de vente car la promesse synallagmatique de vente vaut vente, ce n’est pas sa réitération par acte authentique qui vaut vente donc