Le critère de l'incorporation; la nationalité des sociétés.

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Ce critère présente de nombreux avantages mais a des insuffisances :

- Avantages : ce critère est conforme à la volonté des fondateurs (subjectif). Par ailleurs il est facilement identifiable et à mettre en œuvre. Ce critère a le mérite de la stabilité et de la souplesse, la nationalité acquise sur cette base ne change pas par suite de changement de contrôle ou de transfert de siège social. La loi reste la même si la société déploie ses activités à l’étranger.

- Inconvénients : ce critère revient indirectement à donner la possibilité aux fondateurs de choisir la nationalité de la société alors même que la société ne présente aucun lien économique effectif avec cet État, elle sera soumise à sa loi. Il s’agit donc d’un lien artificiel. Il est même possible que la direction effective de la société n’y soit pas localisée.

Le lien de nationalité reste parfois faible et artificiel, si ce n’est fictif, mais ce critère est appliqué en droit positif dans les pays anglo-saxons et au Pays-Bas, en Italie... L’art. 25-1 d’une loi italienne du 1er septembre 1995 désigne la loi de l’État dans le territoire duquel a été accompli le processus de constitution de la société. Elle apparaît comme une application du critère du domicile d’origine pour les personnes physiques. Il peut y avoir une apparence trompeuse pour les tiers qui font face à des sociétés régies par un droit qui n’est pas le leur alors qu’elles sont sur le territoire. Ex : ce critère peut parfois être dangereux pour la sécurité des tiers car une société incorporée dans un État A peut exercer toutes ses activités dans un État B, et les tiers de l’État B peuvent ignorer que la société est soumise à la loi de l’État A.

Ce critère n’a pas été retenu en France dans la mesure où il comporte une confusion entre l’acte constitutif de société qui peut être régi par une loi, et le fonctionnement de la société qui peut être soumis à une autre loi. Ce critère incite aussi parfois à la fraude, les fondateurs pouvant choisir un État pour contourner les règles impératives imposées dans chaque État.

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Le critère du centre d’exploitation

Ce critère n’a eu aucun succès en doctrine et en pratique, il présente seulement un intérêt pour les personnes morales qui se livrent à des activités fixes (agricoles, immobilières) mais manque d’efficacité dans les autres hypothèses puisque l’on peut avoir plusieurs centres d’exploitation pour la même société. Ce risque de multiplicité des centres d’exploitation s’ajoute au risque de la mobilité des centres d’exploitation. Dans ces cas il faut déterminer quel est le centre d’exploitation le plus important ce qui est complexe à mettre en œuvre.

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Les critères objectifs

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Le critère du siège social

Ce critère est retenu dans la plupart des grandes législations (France…). La doctrine et la jurisprudence ont proposé ce critère comme critère principal de détermination de la nationalité des sociétés en France. Aucun texte de loi ne définit la nationalité de la société en se référant au siège social.

L’idée d’un critère précis de nationalité n’était pas acquise au départ, en effet dans un arrêt TC, 23 novembre 1959, Mayol Arbona, le tribunal des conflits avait récusé tout critère de principe pour déterminer la nationalité des sociétés. Au contraire le tribunal soutenait que la nationalité des sociétés devrait se déterminer non pas par un critère général mais au cas par cas. Ce tribunal des conflits a en effet constaté qu’il n’y avait aucun texte de portée général sur la question et donc il fallait utiliser la méthode de la casuistique.

La notion de nationalité et le critère du siège social procèdent d’une interprétation extensive par la jurisprudence de l’art. 1837 du C.civ et l’art. L.210-3 du C.com. Selon ces 2 textes les sociétés dont le siège social est situé sur le territoire français sont soumises à la loi française. À partir de là, la jurisprudence a décidé que la nationalité d’une société est déterminée par le lieu de son siège social alors qu’en réalité ces textes parlent de loi applicable à la société.

Cela donne raison à l’idée selon laquelle il n’y a pas de nationalité des sociétés, il s’agit simplement d’un problème de la loi applicable à la société et de jouissance de droits.

Toujours est il que le droit positif retient ce critère en France. Lorsque le siège indiqué dans les statuts de la société ne coïncide pas avec le siège réel, la jurisprudence donne la préférence au siège social réel.

Ce siège social est censé être plus réaliste que celui de l’incorporation car il rattache la société à l’État dans lequel se trouve les organes de direction, le centre d’activité économique de la personne morale.

La grande difficulté vient du fait qu’il n’y a aucune définition légale du siège social. Certains disent qu’il s’agit de l’équivalent du domicile ou de la résidence d’une personne physique, d’autres qu’il s’agit du lieu où se réunissent les principaux organes sociaux (dirigeants, AG). En réalité ces définitions sont obsolètes, une AG ne se réunit pas forcément au lieu du siège social (visio-conférence…) et les principales décisions sont prises par téléphone. Cette lacune contribue à fragiliser le concept de nationalité.

L’attrait des paradis fiscaux, la recherche d’une main d’œuvre gratuite, la recherche de lois sociales moins protectrices des salariés fragilisent le critère du siège social en tant que critère idéal pour déterminer la nationalité d’une société. Le siège social devient parfois un moyen pour éviter l’application de dispositions impératives et rigides de certains États.

Dans de nombreux cas le rattachement par le siège social ne présente aucun lien économique sérieux avec l’État d’implantation de ce siège social. Certains politiques en France on même mis en avant la notion de patriotisme économique à propos de capitaux américains bénéficiant de subventions accordés par les collectivités locales, et se délocalisant dans les pays de l’Est une fois les subventions épuisées. Certains ont réclamé que ces sociétés remboursent les subventions.

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