Justice constitutionnelle, révisions

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Les 2 premiers progrès sont réalisés assez vite. La nécessité d’une constitution écrite pour se prémunir contre la tyrannie est comprise dès la révolution française. La distinction entre pouvoir législatif et constituant est également connue à cette époque, théorisé par l’abbé Sieyes. La plupart des nombreuses constitutions qu’ont connus la France ont retenu cette distinction et ont proclamé la supériorité de la constitution sur les autres normes.

La distinction entre loi constitutionnelle et loi ordinaire a dès le départ était dévoyé, perdue de vue, en raison d’un mythe tenace, hérité de la pensée de Jean-Jacques Rousseau, c’est le mythe de la sacralisation de la loi.

Trace de ce mythe dans la DDHC du 23 aout 1789, article 6 « La loi est l’expression de la volonté générale ».

Aux Etats-Unis, dès 1787, ce n’est pas la loi qui est sacrée mais la constitution. En France, c’est sur ce postulat que la constitution a commencé à perdre sa normativité au profit de la loi. La loi est réputée être l’expression de la volonté générale.

C’est cette sacralisation de la loi qui avait cours en Europe occidentale qui a maintenu le droit constitutionnel à l’état de « sous-droit ».

Ce n’est qu’au sortir de la WW2, après les atrocités commisent par les régimes fascistes et nazi, on a pris conscience que le législateur pouvait mal faire, être liberticide. Il fallait mettre les libertés fondamentales à l’abri du législateur.

Ce dernier progrès du constitutionnalisme c’est traduit par le renoncement de cet aphorisme de Rousseau.

Décision CC 1985, la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution.

Les européens ont compris que le seul moyen d’assurer l’effectivité de ce principe c’est la constitution. C’est ainsi que le droit de la constitution est devenu authentique, sanctionné par un juge constitutionnel.

Il est devenu un droit vivant puisqu’il est devenu un droit appliqué par un juge.

Après la chute du mur de Berlin en 1989, les pays d’Europe de l’est en ont fait de même.

Ce développement formidable de la justice constitutionnelle, marque le parachèvement de l’état de droit dans l’ordre juridique qui se réclame du constitutionnalisme.

Seul les pays qui ne se sont pas encore dotés d’une justice constitutionnelle comme la G-B, n’ont pas terminé le développement du droit constitutionnel.

I. Les origines de la justice constitutionnelle

La justice constitutionnelle est un acquis récent du droit constitutionnel. Néanmoins, l’exigence de garantir le respect des principes supérieurs est une idée très ancienne qui s’est traduite au cours des temps par certaines tentatives de défense de ces lois supérieures.

Ce formidable développement est le fruit d’une controverse doctrinale et théorique qui a opposé 2 grands théoriciens du droit du XXe siècle : Hans Kelsen et Karl Schmitt.

A. Les origines historiques de la justice constitutionnelles

Les phénomènes qu’on a expliqué ont des racines qu’on puise dans le temps. Les hommes ont cherché à faire une hiérarchie des normes et à l’imposer.

Depuis la plus haute antiquité, ces phénomènes ont pu apparaître, de sortes que lorsque la justice constitutionnelle moderne apparaît aux Etats-Unis en 1803, elle n’est l’aboutissement que de plusieurs siècles de pensée occidentale.

Les nombreuses tentatives historiques de garantie de loi supérieure, peuvent être classée en 2 catégories, selon que ces tentatives ont confié cette fonction de défense des lois supérieures à des organes politiques ou à des organes juridictionnels.

1) Les précédents historiques de garantie politique de la « constitution »

Cette méthode qui consiste à confier à des organes politiques la défense de lois supérieures est une méthode très ancienne.

1er exemple : L’antiquité grecque

Il faut se focaliser sur l’expérience des éphores de Spartes. Les éphores étaient des magistrats élus chaque année, mais ce n’était pas des juges, il s’agissait d’une magistrature politique. Ils étaient au nombre de 5 et représentait les 5 tribus qui constituaient Spartes. Ces éphores exerçaient un pouvoir de contrôle aussi bien dans la vie publique que dans la vie privée. Ils veillaient à l’éducation des enfants, surveillaient de près les esclaves et les étrangers. Leur mission était de préserver la constitution de Spartes, mais sous couvet de défendre la loi supérieure de Spartes, ces éphores finirent par exercer un pouvoir tyrannique et pour cela furent combattu par leur adversaire politique direct : les rois.

2e exemple : Expérience républicaine sur le sol anglais XVIIe

Cromwell qui imagine deux collèges de sage qu’on appelle les conservateurs de la charte et les conservateurs de la liberté. Ces deux collèges avaient pour tâche de garantir le respect des valeurs républicaines contre la menace d’une restauration monarchique.

3e exemple : Différents types de sénats, assemblées censées appelées à une activité stabilisatrice de la vie politique.

C’est le cas du sénat romain, et cette fonction inspira les révolutionnaires français. Ainsi, la constitution de l’an VIII (1799), institua un sénat conservateur qui avait pour fonction de conserver la constitution, et ce au moyen du contrôle de la constitutionnalité des lois.

Ce sénat conservateur fut maintenu par Napoléon Ier dans la constitution de l’an XII.

Cela fut un échec, le sénat était en vérité maitrisé par l’empereur et n’était pas porté à lui déplaire et n’exerça jamais un contrôle de constitutionnalité honnête et efficace.

Echec réédité sous le second empire, puisque la constitution de 1852 qui fonde le second empire fonde un sénat qui avait pour mission de garantir la constitution, lui aussi étant maitrisé par Napoléon III, ce sénat ne pratiqua jamais un véritable contrôle de constitutionnalité.

Ces expériences françaises de garantie politique de la constitution