Droit canadien de la conquête à aujourd'hui

Si le Canada est né de la colonisation, il s’en est peu à peu affranchi afin de devenir l’État souverain qu’il est actuellement : une monarchie du type constitutionnelle. La période qui précède la Confédération canadienne de 1867 est celle de l’époque coloniale.

La période coloniale française (1608-1759) est surtout marquée par la subordination des lois de la colonie à celles de la métropole française. Or à cette époque, le droit de la Nouvelle-France était composé du droit français en vigueur, dont la Coutume de Paris, les ordonnances et les édits enregistrés au greffe du Conseil souverain, les arrêts et les règlements du Conseil souverain ou du Conseil d’État du roi de même que ceux du gouverneur, de l’intendant et des autorités administratives

Codifiée en 1510, la Coutume de Paris est un recueil des lois civiles de Paris qui comporte 362 articles et plusieurs commentaires de la jurisprudence. Il s’agit d’une sorte de digeste de droit civil aménageant le régime seigneurial et le droit des biens, incluant le droit successoral. Le Code Napoléon adopté en 1804 en a repris plusieurs éléments. La Nouvelle-France passe alors aux mains de l’Empire britannique; la fin de l’époque coloniale française est cristallisée dans le Traité de Paris signé le 10 février 1763. Met un terme à la guerre de 7 ans. Toutefois, les événements entourant la Conquête vont profondément bousculer cette organisation normative. En vertu de l’article 6 du Traité de Paris, la Grande-Bretagne obtient tout le Canada et les îles, à l’exception de l'archipel Saint-Pierre-et-Miquelon qui demeure aux mains des Français. La liberté de religion catholique est toutefois maintenue. D’un point de vue juridique, la Conquête n’a jamais entièrement supprimé le droit civil dérivé de la Coutume de Paris.

Afin de réglementer le cadre administratif des territoires nouvellement acquis en Amérique du Nord, le parlement de Westminster adopta, le 7 octobre 1763, la Proclamation royale de Georges III. Comme toutes les lois britanniques, la proclamation royale fut adoptée et promulguée en anglais. La version française n'a aucune valeur juridique, car il ne s'agit que d'un texte traduit à l'intention des francophones. Cette proclamation ne contenait aucune disposition linguistique, mais elle établissait le cadre constitutionnel qui devait régir la négociation de traités avec les populations amérindiennes du Canada. C'est pourquoi elle a été appelée la « grande charte amérindienne » ou la « charte des droits des autochtones ». La Proclamation royale de 1663 a été jugée par Lord Mansfield, magistrat en chef de la Cour du banc du roi, comme étant la Constitution de facto du Canada. («Province of Quebec») jusqu'à la l'Acte de Québec de 1774.

La Proclamation royale du 7 octobre 1763 autorisait les différents gouverneurs à adopter des lois « aussi conformes que faire se pourra, aux lois d’Angleterre ». D’ailleurs, le texte de la capitulation de Québec ne faisait aucune mention de la suppression du droit civil; quant à celui de la capitulation de Montréal, il prévoyait même à son article 42 que « les Français et canadiens continueront d’être gouvernés suivant la coutume de Paris et les lois et usages établis pour ce pays ». C’est que, selon le système anglais de l’époque, la conquête d’un territoire peuplé par une population chrétienne n’entraînait une modification du droit privé qu’en cas de spécification expresse du roi. L’absence d’une telle intervention royale a donc permis, dans les faits, au droit privé de la Nouvelle-France de continuer à s’appliquer durant les années qui ont suivi la Conquête et, semble-t-il, du bref régime militaire mis en place entre 1760 et 1764.

Une ordonnance datée du 17 septembre 1764 signée de la main du général James Murray a opéré formellement le remplacement du droit français par le droit anglais, en même temps, la domination des Anglais était ainsi affirmée. En même temps, qu’elle créait la Cour du Banc du Roi et la Cour des plaidoyers communs. Cette cour remplace les chambres des capitaines de milice qui avaient été organisées sous le gouvernement provisoire. Cette cour constitue le tribunal des Canadiens français et s'inspire du droit de la Nouvelle-France pour atténuer l'impact du changement de régime juridique opéré par la Proclamation royale de 1764. La Cour possède une juridiction sur toute la province et siège initialement à Québec, puis, à partir de février 1765, en alternance avec Montréal. Néanmoins, la stratégie d’assimilation se heurtait à plusieurs obstacles démographiques et économiques. Non seulement les colons anglophones ne représentaient qu’une faible proportion de la population – quelques centaines de familles – mais encore le commerce des fourrures ne suffisait plus à assurer la rentabilité de la colonie. L’exclusion des Canadiens français de l’administration publique par l’instauration du serment du Test contribuait à alimenter les conflits entre les anglophones (protestants) et les francophones (catholiques).

Afin d’apaiser les esprits, l’assouplissement de la politique d’assimilation des francophones : celle-ci prendra la forme de l’Acte de Québec. L’Acte qui règle plus solidement le gouvernement de la province de Québec en Amérique septentrionale, dit l’Acte de Québec (1774) venait abroger les ordonnances antérieures et réintroduire explicitement le droit civil dans toute la Province de Québec (dont le régime seigneurial), en même temps qu’il abolissait, sinon en totalité, du moins en sa dimension religieuse, le serment du Test. En revanche, il adoptait cependant les lois criminelles anglaises et sa liberté illimitée de tester, concept étranger à la Coutume de Paris.

1) Les colonies sont assujetties au Parlement britannique, même si le roi conserve certaines de ses prérogatives;

2) Les habitants de la colonie deviennent sujets britanniques; ils ne sont donc pas des ennemis;

3) Les articles matérialisant chaque capitulation sont sacrés et inviolables;

4) Le droit et le gouvernement législatif visent tous les habitants et propriétés de la colonie. À ce titre, les Anglais y demeurant ne détiennent aucun privilège particulier;

5) Le droit applicable (en l’espèce celui de la France) continuera de s’appliquer jusqu’à ce qu’il soit modifié;

6) Si le roi seul détient certaines prérogatives, il les exerce néanmoins sous le contrôle du Parlement.

Il faut aussi spécifier que