Procédure pénale

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Ce système permet donc de mettre fin à des vengeances qui ne prendraient pas fin.

La Loi du Talion a l’avantage d’arrêter la vendetta mais comme disait Gandhi « Depuis que l’homme applique la Loi du Talion, l’humanité est aveugle ».

On a donc imaginé une troisième étape que l’on va trouver dans le Code de Gortyne et dans ce code il apparait la possibilité de rembourser la victime d’un préjudice, et donc cette troisième façon de résoudre les conflits est plus intéressante car elle met fin aux conflits et parce que la victime va recevoir une compensation.

Le problème est que le montant de l’évaluation va devoir être donné par quelqu’un et cette personne sera le juge et c’est lui qui va donner le montant de la réparation.

C’est pour cela que Kojève disait que le droit apparait avec le juge. Cependant, on peut constater que la plupart des gens respectent le droit inconsciemment. Le droit apparait donc de façon marginale, de façon pathologique, donc il n’y a pas besoin d’un juge pour voir apparaître le droit.

Sous-section 2 – L’origine du droit

On parle aussi du conflit des sources, c’est une problématique qui est très ancienne et toujours d’actualité, en effet l’origine du conflit des sources du droit remonte à une tragédie grecque de Sophocle intitulée « Antigone ».

Créons va faire exécuter son neveu et va exposer son corps à l’entrée de la cité pour montrer le sort de ceux qui ne respecteront pas les décrets du roi, Antigone va enterrer son frère et elle va invoquer les lois divines (celles d’Hadès) pour justifier son acte au lieu de respecter celles du roi.

On voit donc ici deux idéologies, à savoir le jusnaturalisme qui considère que les sources du droit sont dans la nature, et le positivisme qui considère que les sources du droit sont dans la conscience humaine.

§ 1 – Le jusnaturalisme

Le jusnaturalisme considère qu’il y a des lois supérieures aux lois humaines que l’on trouverait dans la nature. Le problème est qu’il y a plusieurs niveaux dans la nature.

Il y a la nature matérielle et c’est de son observation que Aristote a fondé son discours sur la légitimation de l’esclavage et il va donc fonder le sexisme, le racisme et l’esclavagisme.

Cette idéologie fonde le racisme car dans le racisme il y a trois critères, le premier critère est le fait de catégoriser les gens en fonction de certains critères physiques. Le second critère est le critère de la hiérarchisation. Le troisième critère est celui de l’hérédité.

Si la loi juste était la loi du plus fort, il n’y aurait pas besoin de droit car la loi du plus fort s’exerce spontanément.

Le droit intervient donc seulement pour limiter la loi du plus fort, le droit est donc antinaturel.

On a aussi une approche matérialiste des sociologistes, et ils ont essayé d’analyser une société, et les sociologistes se sont dit qu’ils pouvaient dégager des lois.

Le concubinage est une pratique qui est assez fréquente et les sociologues voient que le concubinage est largement utilisé dans la société, c’est donc en quelque sorte une loi sociologique et il n’est donc pas encadré.

Les sociologues disent donc que puisqu’il y a cette règle de fonctionnement de la société, on va en faire une loi. Il n’y a donc pas cette opposition entre le législateur et la population.

Ensuite il y a les idéalistes qui vont chercher le monde du droit dans les idées auxquelles les humains peuvent accéder à travers la raison.

Aristote avait déjà appliqué cette logique pour trouver des règles justes et on y trouve comme exemple les droits de l’homme.

On a aussi les spiritualistes qui vont chercher le monde du droit dans le religieux.

Thomas d’Aquin, lui, présentait une pyramide avec en haut de la pyramide la loi divine, en dessous les 10 commandements, et tout en bas de la pyramide il y avait les lois positives qui devaient elles être conformes aux lois divines.

Kelsen s’est inspiré de ce schéma pour inspirer sa hiérarchie des normes.

§ 2 – Le positivisme

Les positivistes considèrent que le droit naturel n’est qu’un fantasme.

Il y a tout d’abord l’école autoritariste (Hobbes) qui considère que le droit n’existe que par la force, mais le problème est que la force ne peut pas être le fondement du droit parce que on aboutirait à une contradiction majeure qui serait que le hors la loi qui s’impose dans une contrée par la force fait la loi. Cette contradiction rend ce point de vue inacceptable.

Il y a ensuite l’école consensualiste, qui à travers Rousseau a proposé une approche par son contrat social, et selon lui ce qui justifie l’obéissance à une loi c’est que l’on a participé à son élaboration.

Ce qui fonde le droit ce n’est pas la force, c’est l’intérêt général qui se manifeste par la volonté majoritaire, et c’est exactement ce que disait Périclès qui définit la démocratie et qui vise l’intérêt général comme la volonté majoritaire.

Pour Rousseau, l’origine du droit est le contrat social.

Le délinquant est celui qui va s’imposer par la force ou qui va tenter de s’imposer par la force en violation de la loi, et c’est pour ça que la force ne peut pas être le fondement du droit, mais c’est ici la force de la majorité contre la force minoritaire du délinquant.

La critique que l’on pourrait faire du positivisme est que le droit est finalement fait pour ceux qui le font.

Sous-section 3 – La nature du droit

Il y a ceux qui considèrent que le droit a une nature conceptuelle, il est composé de relations qui sont écrites dans des textes de loi, le droit est donc un ensemble de concept reliés entre eux, et la logique juridique est la même que la logique scientifique.

Le droit a avant tout une nature logique, conceptuelle.

Cette logique rhétorique consiste à donner une apparence très logique à un propos.

Il existe également