Marcel Morabito - 1 septembre 2015

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- Optimiste : John Locke dans le Second Traité du Gouvernement Civil (1690). Pour lui, l’état de Nature est en quelque sorte un état de bonheur, dans lequel les individus possèdent des droits, que l’on appelle les droits naturels (Art. 2 DDH 1791 : la liberté, la propriété, la sûreté, la résistance à l’oppression). Mais comment reconnaître au citoyen le droit de résister à la loi dans le cadre du droit de résistance à l’oppression ? Comment tolérer juridiquement que le droit puisse reconnaître au citoyen de contester la loi ? Certaine contradiction en terme de démocratie représentative. Puisque Locke reconnaît l’existence de droits naturels de l’Homme avant même la création de l’Etat, alors ce dernier doit avoir pour raison d’être, pour mission, de protéger ces droits naturels. L’idée est de créer un Etat limité, libéral. « Le but de toute conservation politique est la préservation de droits naturels et imprescriptibles de l’Homme » Art 2.

2. L’Etat de classe

Dans la vision de Marx, l’Etat est un instrument de domination d’une classe sociale. L’Etat est défini sur un fondement de domination économique. Or Marx a peu écrit sur le communisme lui-même, son oeuvre est plus une critique fondamentale du capitalisme au XIXè mais il a laissé à Engels le soin de développer sur le communisme et sur l’avènement éventuel d’une société sans classes. La théorie communiste = la suppression des classes sociales. Cette théorie n’a jamais réussi à être mise en oeuvre.

Mais dans la théorie, avec la disparition des classes, l’Etat devient inutile. D’où toute une littérature de théoriciens se réclamant du marxisme écrivant encore sur « le dépérissement inéluctable de l’Etat » ; dépérissement qui n’est jamais arrivé. La disparition de la domination économique ne semble pas pour demain : celle de l’Etat non plus.

Mais variable économique ne doit pas être écartée, elle fait partie du paysage intellectuel et y a toute sa place.

3. Le monopole de la contrainte physique légitime

Cela renvoie à Weber dans Le Savant et le Politique, dans lequel il ne s’intéresse plus à l’Etat ou au politique en tant que concept, mais en tant que modalité, forme. Ce qui caractérise à ses yeux fondamentalement l’Etat, c’est l’obéissance collective, la soumission qu’il provoque et

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organise de manière légitime. Grande question dans un Etat donné : pourquoi obéissons- nous ? Car nous avons intériorisé, dans un type d’organisation politique donné, que cette contrainte-là était une contrainte légitime.

Avant Weber, cet aspect a déjà largement été ressenti.

c. Le droit

Lorsqu’on pose la question de l’Etat en termes juridiques, deux aspects apparaissent fondamentaux.

1. La continuité

La première théorie a été celle des Deux Corps du Roi de Kantorowicz. Elle distingue le corps physique du Roi de son « corps mystique », soi la chaîne ininterrompue des monarques. Le défunt n’est qu’une illustration, ponctuelle, évènementielle. Concept du corps mystique a permis à la couronne britannique de justifier la continuité. Cela a donné en France la formule « Le Roi est mort, vive le Roi ». On représentait le Roi de deux manières simultanées, le Roi défunt et son effigie à laquelle les grands notables du pays venaient apporter des cadeaux pour montrer que le pouvoir ne cessait pas une fois le monarque décédé. Très tôt, dès le XIIè siècle en Angleterre, le problème de la continuité s’est posé de manière aigüe.

2. La souveraineté (ou la puissance)

Concept inventé au XVIè siècle par Jean Bodin. Pour Bodin, la souveraineté ou la puissance étatique n’est pas une somme d’attributions, une addition de prérogatives, c’est une forme. La souveraineté s’exprime non pas par un contenu, mais par un contenant. Ce contenant, c’est la loi. Le souverain qui détient la souveraineté étatique, le monopole de la contrainte physique légitime, c’est celui qui détient la puissance législative.

Avant Bodin, on arrivait à plus de 200 prérogatives du monarque. C’est un changement de cap politique majeur : avant, ce qui caractérisait le pouvoir royal et la monarchie était avant tout la justice, le fait du dernier ressort. Mais cette prérogative est limitée car la justice s’exerce et s’exprime dans un cadre prédéfini. Ce n’est pas la justice qui fixe la règle du jeu, elle a pour vocation de faire respecter une règle qu’elle ne définit pas elle-même. Ce pouvoir judiciaire permet de régler les litiges mais pas de remodeler le cadre sociétal. Tout cela, la loi le permet, l’autorise, car la loi est une puissance décisionnelle, elle est l’expression d’une volonté. On parvient à voir que c’est dans le siège du pouvoir législatif que se situe le pouvoir politique et la capacité de régir le futur, d’organiser la société, dans un contexte de guerre de religion où l’Etat doit affirmer sa puissance.

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II. Le socle de notre culture constitutionnelle

a. L’apport de la révolution française

La révolution française pose un triptyque dont le premier volet est la souveraineté nationale, concept encore en vigueur aujourd’hui et sur lequel repose encore notre droit public. Les deux autres seront détaillés ci-dessous.

1. Les droits de l’homme

La déclaration des droits de l’homme comporte dans 3 articles (3, 6, 16) des orientations constitutionnelles.Art 3 : La souveraineté nationale.Art 6 : « La loi est l’expression de la volonté générale » et « les citoyens peuvent concourir à sa formation soit personnellement soit par leurs représentants ».

Art 16 : La séparation des pouvoirs définie par la déclaration sur un mode strictement négatif, parce qu’il s’agit avant tout et presque exclusivement de nier l’absolutisme et de le contester, qui